Sentencia Civil Nº 502/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 109/2008 de 09 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 109/2008 -R

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 672/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE SAN FELIU DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A nº 502/08

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a nueve de julio de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de

Proceso Especial Contencioso Divorcio nº 672/06, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Feliu de Llobregat,

a instancia de Dª. María Esther , contra D. Lorenzo ; los cuales penden ante esta Superioridad en

virtud del recurso de apelación interpuesto por la ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de julio de 2007,

por la Juez del expresado Juzgado, y contra el auto de fecha 14 de septiembre de 2007; habiendo tenido la debida intervención el

Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por Doña María Esther contra Don Lorenzo y DECRETAR la disolución por DIVORCIO del matrimonio que se celebró entre ambos el día 21 de noviembre de 1987 en Sant Boi de Llobregat (Barcelona), sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales devengadas en este procedimiento y acordando las siguientes medidas de la situación que se constituye:

1.- Cesa la vida en común de los casados así como la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- Quedan revocados con caracter definitivo los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

3.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de edad común del matrimonio, Angel, a la madre del mismo, la Sra. María Esther , siendo compartidos entre ambos progenitores los derechos y deberes inherentes a la patria potestad. Todas aquellas decisiones que afecten a la educación, enfermedad o intervención quirúrgica o de importancia del menor serán tomadas por ambos progenitores de común acuerdo (Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución).

4.- Se atribuye el uso de la que ha venido siendo vivienda familiar, sita en la calle DIRECCION000 , número NUM000 , de Sant Vicenç dels Horts (Barcelona), así como del ajuar doméstico en ella existente, a la madre y al menor bajo cuya guarda y custodia queda éste (Fundamento de Derecho Cuarto de la presente resolución).

5.- Se establece a favor del padre del niño, esto es, el Sr. Lorenzo , el siguiente régimen de comunicaciones y visitas durante el cual podrá dicho progenitor estar en compañía de su hijo, como derecho mínimo necesario y siempre en defecto de acuerdo entre las partes por encima de tales previsiones (Fundamento de Derecho Quinto de la presente resolución):

- El período completo de las vacaciones escolares de Navidad y de Semana Santa del menor por años alternativos.

- -.45.- días del período vacacional de verano del menor, correspondiéndole a la Sra. María Esther .-30.- días de dicho período y eligiendo período el padre en los años pares y la madre en los años impares.

6.- El padre contribuirá en concepto de pensiones alimenticias en favor de Angel y de Ana Isabel en las respectivas sumas de DOSCIENTOS (.-200.-) EUROS MENSUALES y de CIEN (.-100-.) EUROS MENSUALES, en tanto no que se abonarán por meses anticipados en los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta corriente designada por la Sra. María Esther a tales efectos. Esta suma se actualizará con efectos uno de enero de cada año, comenzando por el uno de enero de dos mil ocho, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del Índice de Precios al Consumo elaborado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya, para el total nacional y para el año anterior a la actualización.

Ambos partes afrontarán por mitades y a partes iguales (50%) los gastos ocasionados por la amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar antes citada (Fundamento de Derecho Séptimo de la presente resolución).

En cuanto a las medidas provisionales coetáneas que fueron objeto de petición por la parte actora con ocasión del otrosí digo de su escrito de demanda y de tramitación en pieza separada del presente procedimiento, habiéndose dictado al respecto Auto de este Juzgado de 29 de mayo de 2007 , las mismas deberán quedar sin efecto al entenderse sustituidas por las medidas definitivas establecidas en la presente sentencia y dado que así lo determinan los artículos 731.1º, 743 a 745 y 773.5º de la LEC.".

Y la parte dispositiva del auto aclaratorio es del tenor literal siguiente: "S.Sª DISPONE: DAR LUGAR al complemento solicitado por la Procuradora Sra. Martínez, en nombre y representación de Doña María Esther y mediante escrito de 13 de septiembre de 2007, respecto de la Sentencia dictada por este Juzgado en el presente procedimiento en fecha 24 de julio de 2007 , debiendo su FALLO rezar como sigue: "(...) FALLO (...) ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por Doña María Esther contra Don Lorenzo y (...): 6. El padre contribuirá en concepto de pensiones alimenticias en favor de Angel y de Ana Isabel en las respectivas sumas de DOSCIENTOS (.-200-.) EUROS MENSUALES y de CIEN (.-100.-) EUROS MENSUALES, en tanto no que se abonarán por meses anticipados en los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta corriente designada por la Sra. María Esther a tales efectos. Esta suma se actualizará con efectos uno de enero de cada año, comenzando por el uno de enero de dos mil ocho, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del Índice de Precios al Consumo elaborado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya, para el total nacional y para el año anterior a la actualización. Asimismo deberá satisfacer el Sr. Lorenzo la mitad de los gastos extraordinarios de Angel y de Ana Isabel (educación, sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, viajes, actividades extraescolares y de cualquier tipo ), previa acreditación de los mismos por parte de la Sra. María Esther . Todo ello, en tanto no hayan alcanzado Angel y Ana Isabel la independencia económica y/o laboral de sus progenitores y sin perjuicio de que éstos últimos intenten en la medida de sus posibilidades impulsar de una forma adecuada y con la generosidad que solo el vínculo de sangre más estrecho puede producir la inserción laboral o profesional de sus hijos en común así como sin perjuicio de que, atendidas nuevas circunstancias, sea procedente la revisión de las cantidades ahora establecidas en concepto de pensiones alimenticias, conforme a lo indicado en la normativa antes citada así como en el artículo 775 de la LEC (Fundamento de Derecho Sexto de la presente resolución) (...)".

Todo ello, debiendo mantenerse invariada dicha resolución en el resto de todo su contenido."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19 de junio de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, disuelve por divorcio el matrimonio de los litigantes adoptando las medidas reguladoras de la ruptura conyugal, fijando entre ellas la contribución del padre a los alimentos de los hijos.

Por la representación de la Sra. María Esther se presentó escrito de interposición del recurso de apelación, constituyendo el objeto del mismo la pensión de alimentos fijada en favor de los hijos, interesando su cuantificación en la suma de 250 euros al mes para cada uno de ellos, lo que supone un total mensual de 500 euros al mes.

Por la representación del Sr. Lorenzo se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, interesando la desestimación del mismo.

SEGUNDO.- Para la fijación de la pensión de alimentos deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, que deben distribuirse la obligación en proporción a sus posibilidades, dado el contenido del art. 264.1 del c.f., como el de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante y las necesidades del alimentista, conforme al art. 267.1 del mismo cuerpo legal.

En el supuesto de autos, de las actuaciones resulta que el padre, Sr. Lorenzo , percibe prestación de desempleo,por importe de 978,16 euros. En su último trabajo, según nómina aportada a autos, de agosto de 2006, su retribución era de 1.644,47 euros y la indemnización percibida por la empresa ascendió a 70.978 euros, suma que niega haber recibido. Reside en domicilio de alquiler, cuya renta asciende a 480 euros al mes.

La Sra. María Esther , inserta en el mercado laboral, según nómina de noviembre de 2006, obtiene una retribución de 1.051,67 euros netos.

Sobre la vivienda familiar pesa hipoteca cuya cantidad de amortización, en octubre de 2006 ascendió a 578,59 euros.

Los hijos, Ana Isabel, nacida el 13 de mayo de 1988 y Ángel el 7 de mayo de 1993, presentarán las necesidades propias y lógicas a su edad, acudiendo el menor a centro escolar público y hallándose la citada, mayor de edad, aún completando su formación, no constando que hubiera iniciado actividad laboral retribuida alguna.

Valorando estos hechos, esta Sala considera procedente aumentar la pensión de alimentos que en favor de la hija viene fijada en la sentencia de instancia, cuantificándose en la suma de 200 euros y manteniéndose la que viene dispuesta en favor del hijo menor de edad, lo que supone un total mensual de 400 euros, suma que se valora ajustada a los parámetros legalmente dispuestos para su cuantificación y ello considerando los gastos de los mismos que, en cuanto a la hija mayor de edad, carece de medios de vida propios, constituyendo la razón de ser de la pensión alimenticia en favor de los hijos mayores de edad, evitar el vacío que pueda producirse cuando alcanzada la mayoría de edad no han completado la formación que facilite el acceso al empleo, de tal forma que sin acudir a un procedimiento de alimentos entre parientes, exista una continuidad en afrontar los gastos de quien, aun siendo mayor de edad, carece de posibilidad independiente, los medios del padre, considerando la suma de la indemnización percibida y la prestación por desempleo que recibe, siendo significable que ante la hipótesis de no haber percibido la misma habiendo sido voluntario el cese de la actividad laboral, tal hecho libremente decidido no puede perjudicar el derecho de alimentos de los hijos, y finalmente la contribución que realizará la madre.

TERCERO.- La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la procedencia de no imponer las costas de esta alzada procedimental a la apelante, en aplicación de lo previsto en el art. 398.2 de la L.E.C.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. María Esther contra la sentencia dictada en fecha 24 de julio de 2007 , complementada por Auto de 14 de septiembre de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sant Feliu de Llobregat , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma cuantificando la pensión de alimentos en favor de la hija en la suma de 200 euros mensuales, lo que supone un total mensual de 400 euros al mes como pensión de alimentos en favor de los hijos, confirmando el resto y sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada procedimental.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.