Sentencia Civil Nº 502/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 659/2008 de 31 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00502/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7010502 /2008

ROLLO: RECURSO DE APELACION 659/2008

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1326/2007

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 43 de MADRID

Apelante/s: María Consuelo

Procurador: MARIA JESUS GONZALEZ DIEZ

Apelado/s: Cristobal

Procurador: FEDERICO GORDO ROMERO

SENTENCIA Nº 502

Ponente: Ilmo. Sr. D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

D. MIGUEL ANGEL LOMBARDIA DEL POZO

En MADRID a, treinta y uno de octubre de dos mil ocho.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 1326/2007, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Madrid y seguidos sobre, entre otros extremos, elevación a público de documento privado , que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 659/2008, en el que han sido partes, como apelante-demandante, Dª María Consuelo , que estuvo representada por la Procuradora Sra. González Díez; y de otra, como apelado-demandado, D. Cristobal , que vino al litigio representado por el Procurador Sr. Gordo Romero, habiendo estado ambas partes defendidas por Letrado.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.- Con fecha 20-05-2008 el Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª María Consuelo contra D. Cristobal , absolviendo al demandado de las pretensiones ejercitadas de contrario. Las costas del presente procedimiento se imponen al demandante salvo las causadas por la demanda reconvencional sobre las que no se realiza especial pronunciamiento".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dª María Consuelo , que formalizó adecuadamente (folios 549 y ss) y del que, tras ser admitido en ambos efectos, se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo (564 y ss), remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que tuvieron entrada en 15-09-2008, abriéndose, de inmediato, el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el veintisiete de los corrientes, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se insertan y

PRIMERO.- Dª María Consuelo , a través de su representación procesal, formuló demanda frente a D. Cristobal , interesando del Juzgador de instancia fuese condenado quien ocupó el lado pasivo de la relación jurídica procesal a elevar a público el acuerdo de formación de inventario y liquidación de la sociedad de gananciales que le vincula con la actora y que está fechado el 29-10-1998 en los términos que en el mismo consta y, para el caso de que no lo haga voluntariamente, realizarlo a su costa por la autoridad judicial, todo ello con expresa imposición de costas y sanción de temeridad si se opusiere a la presente acción. El demandado defendió, en su contestación a la demanda, la ineficacia del aludido convenio peticionando la desestimación de la citada demanda con imposición de costas a la demandante (145) para, en escrito independiente, y al folio 250 de los autos, reconvenir de forma subsidiara y sólo para el caso de que fuere admitida la demanda principal a los efectos de que se condene a la reconvenida a: 1.- la devolución o reembolso de las cantidades abonadas por D. Cristobal , actualizadas, tras suscribirse el convenio regulador de fecha 28-10-1998, en concepto de amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda adjudicada a Dª María Consuelo en el convenio indicado y que a la fecha de hoy ascienden a 89.393,11 euros más las que se devenguen y abonen por el Sr. Cristobal durante la tramitación del presente procedimiento, actualizadas y 2.- al pago del importe de la indemnización por la "plusvalía" generada en la vivienda, en la proporción que resulte de aplicar las reglas matemáticas establecidas en el hecho quinto de esta demanda reconvencional y que se obtendrá, en ejecución de sentencia, tras la determinación por perito con titulación de Agente de Propiedad Inmobiliaria judicialmente designado del precio del mercado de la vivienda a ese momento; a la demanda reconvencional se opuso la contraparte. El Juzgador de instancia desestimó la demanda con costas a la parte demandante salvo las causadas en la demanda reconvencional sobre las que no se realizaba especial pronunciamiento.

SEGUNDO.- Se alza contra la sentencia la representación procesal de la Sra. María Consuelo esgrimiendo como fundamentos esenciales de su recurso: a.- no es posible aplicar la excepción de contrato no cumplido al convenio regulador que firmaron las partes y en concreto no podría ser traído a colación el art. 1124 del C.Civil y b.- no se daría, en plenitud, la doctrina de los actos propios a través del procedimiento de separación-divorcio contenciosos (medidas provisionales y medidas definitivas) y de los autos 543/2004 en los que Dª María del Pilar formuló demanda frente a D. Cristobal y la propia Dª María Consuelo . Al recurso se opuso la contraparte.

TERCERO.- Antes de penetrar en la problemática suscitada es de todo punto necesario dejar constancia, en esencia, de los hechos acreditados en el procedimiento, que son los siguientes:

1.- Existencia del que se denomina "convenio regulador" fechado el 29-05-1998 y que firman D. Cristobal y Dª María Consuelo (30 y ss), en el que, dentro del apartado tercero, se estructura la liquidación de la sociedad de gananciales.

2.- Ratificación, por parte del Sr. Cristobal de la demanda y el convenio regulador en 30-12-1998 (65), para dejar sin efecto la repetida ratificación en comparecencia ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Majadahonda el 26-01-1999 , expresando que desea "dejar sin efecto la ratificación en su día realizada, sin perjuicio del nuevo acuerdo a que pueda llegar", habiendo tenido conocimiento de circunstancias que no fueron conocidas al tiempo de formar el repetido convenio (66).

3.- Promoción de demanda de separación contenciosa con la Sra. María Consuelo ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Majadahonda, con reconvención en ejercicio de acción de divorcio del Sr. Cristobal , en cuyos autos 295/1999, se adoptaron medidas provisionales y luego definitivas en la sentencia de 17-07-2000 , opuestas a las recogidas en el repetido convenio regulador y así se decía, en cuanto al esposo, que deberá abonar el 80% del crédito hipotecario que pesa sobre la vivienda y el préstamo personal para el pago de su coche, entre otras, que se ratificaron en sentencia dictada por la Audiencia Provincial en 8-06-2001 , en que se modifica tan sólo el pedimento relativo a los alimentos a favor de los hijos que pasan de 70.000 a 100.000 pesetas.

4.- Aún cuando la hoy demandante había asumido en el convenio regulador el pago de un préstamo de 7.500.000 pesetas a su madre Dª María del Pilar , es lo cierto que ésta última promovió procedimiento contencioso contra el Sr. Cristobal y la Sra. María Consuelo , teniendo que hacer frente, inicialmente, el Sr. Cristobal al resultado de la sentencia condenatoria que recayó en el aludido procedimiento (543/2004 ) aún cuando posteriormente se le reintegró la mitad del importe de aquella cifra.

5.- En cumplimiento de las medidas definitivas a que antes hicimos mención el demandado hizo frente, hasta el momento en que se inició el proceso en que nos encontramos, al pago del 80% del préstamo hipotecario hasta el punto de que a la fecha de la contestación a la demanda había reintegrado, a esos fines, 89.393,11 €, que llevó a su reconvención subsidiaria, como vimos, en la forma ya expuesta.

Desde estos hechos acreditados el posicionamiento jurídico procesal de las partes es bien distinto y así la demandante postula que se eleve a público el documento privado que se rotula como convenio regulador en los extremos relativos a la liquidación del régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales, mientras que el demandado entiende que aquel convenio regulador es ineficaz en el propio origen por falta de ratificación, de una parte, y de otra porque la propia demandante habría incumplido su contenido al no asumir el 80% del préstamo hipotecario como tampoco el préstamo concedido por Dª María del Pilar en cantidad de 7.500.000 pesetas, de manera que, aquel incumplimiento y los actos propios de la demandante, impedirían elevar a público un documento que habría perdido, en el mejor de los casos, su eficacia vinculante.

CUARTO.- Nadie duda, al día de hoy, que el convenio regulador de la separación o del divorcio consensual aún sin ser ratificado judicialmente tiene la eficacia de un negocio jurídico de derecho de familia como expresión del principio de la autonomía privada aún cuando para ser considerado como verdadero y propio convenio regulador requiera la aprobación judicial, como "conditio iuris", determinante de su eficacia jurídica en este concreto campo, según expresa de manera nítida la sentencia del Tribunal Supremo de 22-04-1997 , que distingue tres supuestos concretos y particulares en lo relativo al aludido convenio a saber: en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico del derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 del C.Civil . La sentencia de 25-06-1987 declara expresamente que se atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los tiempos posteriores a la separación matrimonial y la sentencia de 26-01-1993 añade que la aprobación judicial del convenio regulador no despoja a éste del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación del modo de autorregulación de sus intereses queridos por las partes. Esta doctrina ha sido llevada profusamente a sentencias de las Audiencias Provinciales, entre otras, y a lo que a nosotros interesa, las de la Sección 10ª de la AP de Madrid de 3-06-2000 , sentencia de la misma Sección de 3-05-2002 , sentencia de la Sección 20ª también de Madrid de 13-10-2005 y sentencia de la Sección 7ª de la AP de Alicante de 25-04-2003 . Luego el convenio regulador a que se refiere el procedimiento, primero ratificado y luego dejada sin efecto aquella ratificación por el Sr. Cristobal , tiene en su origen y en principio la fuerza y la validez de un negocio jurídico del derecho de familia al que es aplicable también, cuando exista contrato "inter partes", el art. 1124 del propio Código , que regula la resolución de las obligaciones recíprocas cuando tengan, como ocurre en nuestro, una base específicamente patrimonial con concreta determinación de las obligaciones que cada uno de los intervinientes en el repetido negocio jurídico contrae; y en nuestro caso a la Sra. María Consuelo se le adjudica la vivienda común, piso de Las Rozas Madrid, Urbanización DIRECCION000 , calle DIRECCION001 núm. NUM000 NUM001 , porque precisamente asume la hipoteca a la que aún no ha hecho frente, que asciende a 15.000.000 de pesetas, asumiendo también el préstamo de 7.500.000 ptas. que adeudaba el matrimonio a Dª María del Pilar . Véase, como desde los hechos acreditados se infiere claramente que la Sra. María Consuelo ni pagó el 80% del crédito hipotecario como tampoco hizo frente al préstamo que había concedido a los esposos la madre de la actora Dª María del Pilar ; y no se diga que no cumplió aquella obligación porque se dio una interferencia de la decisión del Juez que conoció de la demanda de separación-divorcio contenciosos porque a la hora de concretar las medidas provisionales y definitivas, que se regulan en los arts. 90 y ss del C.Civil y específicamente en los arts. 102 y siguientes, los cónyuges tienen una intervención decisiva, habiendo podido, en todo momento, la Sra. María Consuelo explicitar ante el órgano jurisdiccional la asunción de la obligación del pago del préstamo hipotecario y del préstamo personal cerca de su madre, lo que no hizo en modo alguno, como también pudo formular los recursos legalmente previstos a tales fines para dar la beligerancia que actualmente atribuye y la misma vigencia a las obligaciones que derivan del propio convenio regulador. Se está pretendiendo, en definitiva, elevar a público un documento que incumplió específicamente la demandada y en este sentido no podría darse entrada al art. 1279 del C.Civil en relación con el art. 1280 pues aunque estemos en presencia de forma "ab probatione", siempre tendríamos que contemplar la posibilidad de que aquel negocio jurídico, a la fecha en que se solicita la elevación a público, no reúna los requisitos necesarios para su validez, como ocurre en nuestro caso, pues quien desoyó el mandato que derivaba de aquel negocio jurídico en el derecho de familia, al que se le puede aplicar perfectamente el art. 1091 del C.Civil , no podrá luego sin asumir al propio tiempo aquellas obligaciones desoídas, pretender la elevación a público de aquel documento privado con el fin, obviamente, de poder acreditar su propiedad, en razón de la adjudicación en la disolución de la sociedad de gananciales, y llevar aquel documento público que pretende se otorgue al Registro de la Propiedad. En este sentido desestimamos el primero de los motivos del recurso pues efectivamente puede aplicarse al negocio jurídico de familia el contenido del art. 1124 del C.Civil para el supuesto en que se hayan establecido obligaciones recíprocas que en nuestro caso comportarían la adjudicación de la titularidad dominical de la vivienda hasta entonces común siempre que se asumiese el pago del 80% del préstamo hipotecario y el otro préstamo de 7.500.000 ptas. concedido por Dª María del Pilar a los cónyuges Sres. Cristobal . Obsérvese de otra parte, que de acceder a lo peticionado por la parte demandante, hoy recurrente, se estaría dando validez jurídica a un negocio jurídico flagrantemente incumplido por quien pretende beneficiarse del mismo; negocio jurídico de familia manifiestamente incumplido, como venimos afirmando por la demandante por lo que, no sería posible darle nueva vida jurídica sin el beneplácito o consentimiento de la otra parte, debiendo resaltarse también, que la demandante por sus actos propios certificó la ineficacia del repetido negocio jurídico. Téngase en cuenta, de otra parte, que el art. 1280 del C.Civil está permitiendo, "ab probatione", la elevación a público de documentos privados para los contratos que tenga por objeto la creación, transmisión, modificación o extinción de derechos de reales sobre bienes inmuebles; verdaderos y propios contratos o negocios jurídicos que no negocios jurídicos extintos pues de no tener en cuenta este extremo, se estaría dando virtualidad jurídica, sin la intervención de una de las partes, a un negocio jurídico ciertamente bilateral, como era el convenio regulador luego no ratificado, todo ello teniendo en cuenta el propio art. 609 del C.Civil en lo atinente a la adquisición del dominio y el propio art. 103 que, en sede medidas provisionales, siempre permite la audiencia de los cónyuges y en este trámite, pudo perfectamente la hoy demandante dejar constancia de la asunción del préstamo hipotecario, en el 80% del importe, para atender a la obligación que había asumido en el convenio regulador al que se pretende dar eficacia jurídica por medio de la demanda interpuesta cuando se peticiona su acceso al Registro de la Propiedad.

CUARTO.- Se denuncia, también, por la recurrente, la infracción de la doctrina de los actos propios que veda, como expresa la sentencia de 22-10-2002 , ir contra los propios actos, referidos a aquellos que son idóneos para revelar una vinculación jurídica. Dice la sentencia de 25-10-2000 , que cita la que acabamos de mencionar, que la "regla "nemine licet ad versus sua fac venire" tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce; han de ser por ende tales actos vinculantes, causantes de estado y definidores de una situación jurídica de su autor y que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho y no han de ser ambiguos sino revestidos de solemnidad" habrá de estarse, como expresan, entre otras, las sentencias de 14-06-1963, 18-02-1987 y 22-02-1997 ante actos concluyentes e inequívocos, como ha exigido la jurisprudencia. Pues bien en nuestro caso concreto son actos inequívocos y concluyentes aquellos que suponen la desvinculación por la actora de las obligaciones asumidas en el convenio regulador, en lo relativo a la asunción del 80% del pago del préstamo hipotecario, de una parte, y de otra del préstamo ante Dª María del Pilar , madre de la demandante; y así consintió, sin más, Dª María Consuelo las medidas provisionales y definitivas, consintió también que se dirigiese la demanda por Dª María del Pilar contra su ex marido para reclamar el préstamo de los 7.500.000 de pesetas, hasta el punto que en la ejecución se reclamó al hoy demandado la totalidad de los 7.500.000 ptas. más los intereses, debiendo hacerlos frente, sin perjuicio de que posteriormente se le devolvió la mitad de aquel importe. Si esto es así, si el Sr. Cristobal , porque desatiende su ex esposa las obligaciones del convenio regulador, tiene que asumir el 80% del préstamo hipotecario hasta pagar la cantidad que consta en la contestación en la demanda y en la propia reconvención, resulta evidente que aquel pacto, como negocio jurídico de familia, perdió toda su eficacia jurídica por los actos propios de la demandante sin interferencia judicial, pues siempre pudo ante el órgano jurisdiccional (fue parte en el proceso de separación-divorcio) peticionar lo oportuno para posibilitar la vigencia de aquel convenio de 29-10-1998. Lo que no es posible es asumir las medidas provisionales y definitivas en su integridad porque le benefician, en lo relativo al pago del préstamo hipotecario por el ex esposo y luego, cuando aquel préstamo hipotecario está a punto de finalizar su andadura, interesar la elevación a público del documento privado, asumir la titularidad plena del bien inmueble que constituyó el domicilio conyugal y con la escritura pública, con la elevación a público del documento privado ya repetido, poder acceder al Registro y consolidar una titularidad dominical cuando el convenio de liquidación de la sociedad de gananciales quedó sin efecto y, por tanto, ineficaz, en razón de la específica intervención de la acude a los tribunales en demanda de tutela efectiva.

SEXTO.- Desde todo lo expuesto se desestima el recurso devolutivo interpuesto por la representación procesal de la Sra. María Consuelo , confirmándose la sentencia de instancia en la medida que el "iudex a quo" no incurrió en error en la apreciación de la prueba como tampoco en error de derecho, imponiéndose las costas de la alzada a su promotora desde cuanto establece el art. 398 de la LEC .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª María Consuelo , que estuvo representada por la Procuradora Sra. González Díez, al que se opuso D. Cristobal , que vino al litigio representado por el Procurador Sr. Gordo Romero, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid (ordinario 1326/2007 ) en 20 de mayo de 2008, debemos confirmar, como desde la argumentación expuesta confirmamos, la repetida resolución, con expresa imposición de las costas producidas en la alzada a su promotora.

Notifíquese esta sentencia a las partes y dése cumplimiento al art. 248.4 LOPJ .

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.