Sentencia Civil Nº 502/2010, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 302/2010 de 03 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 302/10 - AUTOS Nº 147/09

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE GRANADA

ASUNTO: MODIFICACION DE MEDIDAS

PONENTE SR. JOSE MALDONADO MARTINEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 502

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

MAGISTRADOS

D. JOSE MALDONADO MARTINEZ

D. MARIA CRISTINA MARTINEZ RODRIGUEZ

En la Ciudad de Granada, a tres de diciembre de dos mil diez.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 302/10- los autos de Modificación de Medidas nº 147/09 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Eleuterio contra Dña. Rosaura , siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha cuatro de febrero de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que, estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas establecidas en sentencia de divorcio interpuesta por el Procurador Sra. Parera Montes, en nombre y representación de D. Eleuterio , contra Dña. Rosaura , debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas definitivas establecidas en la Sentencia de Divorcio de fecha 2 de abril de 2009 recaída en los autos nº 200/08 de este Juzgado en los términos siguientes: 1º) Se establece a favor del Sr. Eleuterio un régimen de visitas y estancia con sus hijas consistente en los tres primeros fines de semana de cada mes -considerando primer fin de semana de cada mes aquél en el que el mismo tenga comienzo, aunque el día 1 coincida con sábado o domingo-, desde el viernes a la salida del colegio, donde las recogerá el padre, hasta el lunes a la entrada del colegio, restituyéndolas el padre. 2º) Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior a un fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por la Institución donde las menores cursan sus estudios, se considerará este período agregado a dicho fin de semana, y le corresponderá su disfrute al Sr. Eleuterio en todo caso, aunque coincida con el último fin de semana de cada mes. 3º) En cuanto a las vacaciones de verano, de los seis períodos establecidos en la Sentencia en los autos nº 200/08 , el Sr. Eleuterio podrá estar con sus hijas cuatro, dejando los mismos de ser alternos. A falta de acuerdo, elegirá la madre los dos períodos que le corresponden los años pares y el padre los cuatro que le corresponden los impares. 4º) Respecto de las vacaciones de Navidad, la Sra. Rosaura podrá estar con sus hijas desde el comienzo de las vacaciones escolares hasta el 26 de diciembre a las 20 horas, y al Sr. Eleuterio desde ese momento hasta el comienzo del curso escolar en enero, restituyéndolas en el centro escolar. En todos los períodos, en tanto esté vigente pena o medida de alejamiento entre las partes, el régimen de visitas cuando la entrega o la recogida no pueda tener lugar en el centro escolar se articulará a través de algún familiar mayor de edad del Sr. Eleuterio , que entregará y recogerá a las menores en el domicilio en que viven con su madre. Se mantienen los restantes pronunciamientos de la referida Sentencia. Todo ello sin que proceda hacer especial imposición de las costas procesales causadas" .

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por ambas partes, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MALDONADO MARTINEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- La demanda origen de los autos a que se refiere el presente recurso se formuló por el Sr. Eleuterio frente a la Sra. Rosaura , para la modificación de las medidas acordadas en sentencia de divorcio de 2 de Abril de 2.009 y pretendía el cambio de la guarda y custodia de las menores hijas de los litigantes, atribuida en dicha sentencia a la progenitora, con las consiguientes alteraciones del régimen de visitas, pensión de alimentos y atribución de la vivienda familiar. A ello se opuso la parte demandada, que solo admitió una modificación del régimen de visitas en el sentido de ampliarlo, dada la distancia entre los lugares de residencia de ambos progenitores.

La sentencia rechazó la demanda, si bien modifico el régimen de visitas ampliando las visitas ordinarias y el régimen de vacaciones a favor del actor para facilitar de tal modo el contacto con sus hijas, decisión que es combatida por ambas partes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

SEGUNDO .- La cuestión central del presente recurso es el cambio de la guarda y custodia interesada por el progenitor con fundamento en la modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al acordarse la citada medida.

La sentencia de instancia admite que se ha dado dicha modificación, en la medida en que la progenitora ha cambiado su domicilio trasladándolo a la villa de Murillo del Río Leza (La Rioja), a cuyo lugar le han acompañado sus dos menores hijas, donde las ha escolarizado y donde residen con su madre, hechos que no fueron comunicados al Juzgado hasta después del traslado de residencia. Sin embargo considera que ello no autoriza a modificar el régimen de guarda, aunque justifica la modificación del régimen de comunicación y estancias en el sentido de ampliarlo, dada la distancia entre los lugares de residencia de ambos.

Esta Sala debe ratificar la decisión del Juzgado de no modificar el régimen de guarda y custodia de los menores. Cualquier medida de modificación de la guarda debe tener en cuenta el interés del menor, principio que tiene rango constitucional -artículo 39 de la Constitución-, y que está presente asimismo, en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor -y su expresión autonómica, la Ley 1/98 de 20 de abril en su artículo 3 -, y ha sido acogido en textos internacionales, como la Convención sobre los Derechos del Niño, de Nueva York, de 20 de Noviembre de 1989, así como en la Carta Europea de los Derechos del Niño, Resolución A 3-0172/92 , aprobada por el Parlamento Europeo, principio básico que se refleja asimismo en el código civil, citándose al efecto su art. 92, en su redacción operada por Ley 15/2005 de 8 de Julio , y los artículos 154, 156, 158, 161 y 172 del mismo en donde se hace referencia al interés de los menores o a la adopción de medidas en su beneficio.

El interés del menor, señalaba esta Sala en sentencia de 17 de Julio de 2.009 , es un concepto jurídico indeterminado, y para su aplicación debe tenerse presente no solo las circunstancias ya acaecidas sino las que se prevean razonablemente que puedan suceder y los efectos que aquellas han producido en el menor o estas puedan producir en el futuro. Y en sentencia de 24 de Septiembre de 2.010 , se decía que para configurarlo concreta mente deben tenerse presente variados aspectos como los deseos y sentimientos del niño, considerándolos a la luz de la edad y discernimiento, las necesidades físicas, educativas y emocionales del menor, el efecto probable de cualquier cambio de situación, la edad y el sexo así como el ambiente y cualquier otra característica propia, algún daño sufrido o riesgo de sufrirlo así como la capacidad del progenitor o de la persona que vaya a ejercer potestad sobre él.

En el caso de autos, cierto que existe un derecho fundamental a elegir la residencia, pero ha de tenerse en cuenta que, como señalaba esta Sala en sentencia de 19 de Enero de 2.007 , ese derecho constitucional, como cualquier otro, no es absoluto, debiendo modularse en función de otros intereses protegidos, y entre ellos el derecho del hijo a comunicarse con su padre. El cambio de residencia del custodio desde Granada a la villa de Murillo del Río Leza (La Rioja) se efectúa sin consenso entre las partes y de manera sorpresiva para el progenitor no custodio, y ello constituye un incumplimiento de los deberes que para el progenitor custodio conlleva un correcto ejercicio de la patria potestad, de modo que, si el custodio temió no llegar a un acuerdo sobre el cambio de residencia, debió de acudirse al Juez para que este adoptara la medida mas adecuada, de conformidad a lo que con carácter general se dispone en los artículos 158 y 159 del código civil . Pero, dicho esto, no siempre en tales casos ello conlleva inexorablemente el cambio de guarda. En las sentencias de esta Sala de 7 de Marzo de 2.008 y 20 de Marzo y 18 de Diciembre de 2.009 , se abordaron supuestos de cambio de residencia del progenitor custodio que no siempre conllevaron la modificación y cambio de la guarda, como ocurrió en los casos de cambio de residencia justificado o cambio con acuerdo entre las partes, accediéndose a dicho cambio cuando, amen de no estar justificado dicho cambio, concurrían otras razones que afectaban al menor por el deterioro de las relaciones entre el hijo y el progenitor no custodio.

En el presente caso, ni puede decirse que la progenitora ejerza su función de guarda de manera inadecuada, ni tampoco se han producido incidentes entre las partes en cuanto al régimen de visitas con anterioridad a dicho cambio de residencia. Fue, precisamente este hecho el que motivó denuncias entre las partes por incumplimiento de deberes familiares que, sin embargo, no han llevado consigo condenas penales. Por otra parte la adaptación de los menores a su nueva residencia ha sido favorable, según se desprende de los informes existentes en los autos. Y el cambio de guarda no parece que redundase en beneficio de las menores cuando el recurrente también ha abandonado su residencia en Granada y la ha establecido en Los Carcheles, una población de la provincia de Jaén, de modo que no es factible que se produzca la recuperación del entorno social por sus hijas. En tales circunstancias, alterar nuevamente el status sociofamiliar de las menores no es aconsejable, cuanto más que las familias extensas de ambos progenitores al parecer residen en Madrid. Y es por todo ello por lo que se confirma la sentencia en este punto.

TERCERO .- No discute el recurrente Sr. Eleuterio el régimen de visitas acordado en la sentencia, dado que toda su alegación iba dirigida a obtener la custodia de las menores. Sin embargo es la demandada la que muestra su desacuerdo con dicho régimen, a cuyo efecto debe señalarse que la sentencia de instancia establece un régimen específico -a la vista de la distancia entre los progenitores- suprimiendo el día intersemanal y aumentando los fines de semana y los perdidos vacacionales.

No está de más recordar, como exponía esta Sala en sentencia de 18 de Septiembre de 2.009 , que nuestro ordenamiento jurídico, sin olvidar el carácter tuitivo del derecho de familia, confiere amplias facultades a los progenitores en orden a la asistencia, cuidado, educación y formación de sus hijos, de modo que, bajo el principio de la salvaguarda y garantía del interés del menor, son los padres quienes tienen atribuido por la ley las funciones inherentes a la patria potestad, razón por la cual, cuando el legislador señala las medidas que se aplican cuando surge la crisis matrimonial o de la pareja, acude como primer elemento de determinación al acuerdo entre los progenitores (arts. 91, 96, 154, 156, 158 y concordantes del código civil ) y solo en defecto de tal acuerdo es cuando se confieren al Juez las mas amplias facultades para fijar, en interés del hijo, el ejercicio de tal derecho en sus diversos aspectos.

Parece razonable la petición de la progenitora en relación a los fines de semana, de modo que para garantizar la estancia de las menores con la misma de un fin de semana al mes, lo mas adecuado sea otorgarle al progenitor todos los fines de semana del mes salvo el primer fin de semana completo de cada mes, incluso aunque comience en festivo -esto es, aquel que comprenda viernes, sábado y domingo dentro de dicho mes-, el cual corresponderá siempre a la madre. Por lo que respecta a las vacaciones, parece razonable a esta Sala la petición de que se dividan por mitad todas ellas conforme venia establecido en la sentencia que se pretende modificar, habida cuenta que el generoso régimen de estancia de fines de semana facilita suficientemente la relación entre padre e hijas.

CUARTO .- La naturaleza de la materia objeto de los recursos conduce a no hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada, de conformidad a los artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se confirma la sentencia, salvo en lo referido al régimen de visitas que se otorga al progenitor y que será el siguiente:

Fines de semana: Se confieren al progenitor todos los fines de semana del mes salvo el primer fin de semana completo de cada mes, incluso aunque comience en festivo -esto es, aquel que comprenda viernes, sábado y domingo dentro de dicho mes-, el cual corresponderá siempre a la madre. El progenitor podrá agregar al fin de semana correspondiente, los puentes y festivos inmediatos al día de su inicio o fin. La recogida será el viernes a la salida del colegio y la entrega el lunes a la entrada del mismo o, en su caso, el anterior o posterior al primer o ultimo día del puente o festivo agregados.

Vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano: Se estará a lo que venia rigiendo conforme a la sentencia de divorcio de 2 de Abril de 2.009 .

Sin costas en la alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.