Sentencia Civil Nº 502/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3396/2008 de 16 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00502/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 006 , sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2008 0600894

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003396 /2008

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000115 /2007

APELANTE: COM.PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 , VIGO

Procurador/a: MARTA ROBES CABALEIRO

Letrado/a:

APELADO/A: SCHINDLER SOCIEDAD ANONIMA

Procurador/a: CESAREO VAZQUEZ RAMOS

Letrado/a:

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; MIGUEL MELERO TEJERINA y la Magistrada Suplente SOLEDAD GUERRA VALES, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 502

En Vigo, a dieciséis de julio de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000115 /2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003396 /2008, es parte apelante-DEMANDADO: D./ª COM.PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 , VIGO, representado por el procurador D./ª MARTA ROBES CABALEIRO y asistido del letrado D./ªRAMON GONZALEZ BABE; y, apelado-DEMANDANTE: D./ª SCHINDLER SOCIEDAD ANONIMA representado por el procurador D./ª CESAREO VAZQUEZ RAMOS y asistido del letrado D./ª JAVIER TRUGEDA REVUELTA.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MIGUEL MELERO TEJERINA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 DE VIGO, con fecha 14.07.08 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando en lo esencial la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales DON CESÁREO VÁZQUEZ RAMOS en nombre y representación de SCHINDLER SA, debo condenar y condeno a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , NUM000 DE VIGO, representados por la procuradora de los Tribunales DOÑA MARTA ROBÉS CABALEIRO, a abonar al actor la cantidad de 1.479,69 Euros más el 20% de interés desde la fecha en que fue emplazada la demandada, y al pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador MARTA ROBES CABALEIRO, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 -VIGO, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 15.07.10..

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- No es objeto de controversia que el día 1 de octubre de 1998, Schindler, S.A. y la comunidad de propietarios DIRECCION000 NUM000 de Vigo, suscribieron un contrato de mantenimiento de ascensores con inicio de vigencia en el mes de enero de 1999, con una duración pactada en su clausula 5ª de diez años. La comunidad dirigió carta a la actora recibida el día dos de abril por el que le comunicaban que "hemos decidió rescindir el contrato de mantenimiento con efectos desde el dos de abril de 2007", sin expresar la causa.

Schindler, S.A. considera que existe un incumplimiento contractual y solicita una indemnización de daños y perjuicios calculados de acuerdo con la cláusula 5ª del contrato según la cual, la comunidad debe de pagar una cantidad igual al 50% del importe del mantenimiento pendiente desde la fecha de dicha rescisión hasta el vencimiento del mismo calculada sobre el importe del último recibo devengado con un límite de dos años de facturación por un total de 3450,15 euros.

Además, reclama el importe de la mensualidad de enero de 2007 pendiente de pago, por importe de 444,69 euros.

La demandada admite que su desistimiento estuvo motivado solo en el hecho de haber encontrado una oferta más ventajosa y se opone porque considera que el contrato suscrito es de adhesión y la citada cláusula es abusiva por hallarse incursa en causas previstas en el artículo 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios ya que el plazo de duración es excesivo y contrario al justo equilibrio de las prestaciones y la penalización por desistimiento es desproporcionada. También considera nula la clausula de prórroga del plazo automática y subsidiariamente solicita una moderación de la pena.

La sentencia dictada en primera instancia mantiene la validez de la cláusula de duración del contrato así como la cláusula penal que le sigue, pero modera su importe al 15% de las mensualidades pendientes hasta el vencimiento del contrato, por lo que el total de la deuda que es objeto de condena incluyendo la mensualidad pendiente, asciende a 1479,69 euros, suma que se incremente en "el 20% de interés desde la fecha en que fue emplazada la demandada" con expresa condena en costas.

SEGUNDO. En esta alzada, la comunidad reproduce los motivos de oposición de su contestación.

No se cuestiona la condena de intereses y al igual que en la primera instancia, tampoco el impago de una mensualidad.

Por otra parte, se alega la nulidad de la prórroga automática contemplada en el contrato pero la resolución se produjo durante la vigencia del plazo inicialmente pactado, no durante el prorrogado, por lo que es una cuestión intranscendente.

TERCERO. La parte demandada funda su recurso en el artículo 1594 del Código Civil y en la normativa tuitiva de consumidores de la Ley 26/1984. No se discute que estemos ante una relación de consumo y apreciamos con claridad que se trata de un contrato de adhesión en el sentido definido por la jurisprudencia (STS. 5 de julio de 1997 ) como "aquél en que la esencia del mismo, y sus cláusulas, han sido predispuestas por una parte e impuestas a la otra, sin que ésta tenga la posibilidad de negociarlas, hacer contraofertas ni modificarlas, sino simplemente aceptar o no; se mantiene la libertad de contratar (libertad de celebrar o no el contrato) pero no la libertad contractual (libertad de ambas partes, no de una sola, de establecer las cláusulas que acepten mutuamente)". Se trata de un modelo o contrato tipo en el que todas las estipulaciones cuestionadas se encuentran impresas y previamente redactadas.

En estos caso, las relaciones contractuales se rigen por las reglas generales y además, específicamente por las normas de protección al consumidor, entre ellas las que definen el concepto de cláusula contractual abusiva (art. 10 bis de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios).

La parte demandada cita en su apoyo el artículo 1594 del Código Civil propio del arrendamiento de obra según el cual "el dueño puede desistir, por su sola voluntad, de la construcción de la obra aunque se haya empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella". De dicho artículo se desprende la obligación indemnizar al contratista de forma total en el patrimonio del afectado por el de desistimiento. Es obvio que la empresa del mantenimiento no puede cobrar el precio por los trabajos que no realiza, pero sí que puede sufrir otros perjuicios entre los que se encuentra la pérdida de los beneficios esperados durante el plazo de duración pactada del contrato. El contrato contiene una clausula específica que liquida los perjuicios derivados del desistimiento unilateral cuya validez y alcance se examina a continuación.

CUARTO. En primer lugar, hay que destacar que no estamos ante ninguna de las cláusulas expresamente prohibidas por la Ley 26/84 por lo que su nulidad se funda en la definición general de clausula abusiva: "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley".

Una cláusula es abusiva cuando comporta un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor (lo que, según el párrafo final del referido apartado 1º, se apreciará "teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa".

Esta sección ya se ha pronunciado en un caso idéntico al actual y mantenemos el criterio. La sentencia de fecha veintitrés de octubre de dos mil ocho que cita otra anterior de dictada 6-abril-2005 señala que el plazo de diez no es excesivo o desproporcionado "dado que estamos ante un contrato de tracto sucesivo cuya finalidad es el mantenimiento y asistencia técnica de ascensores, que, como es obvio, son bienes duraderos para cuyo cuidado no es extraño hacer previsiones a largo plazo y en igual medida convenir la asistencia técnica".

QUINTO. La LGCOU considera abusiva la cláusula que imponga "una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones" (art. 10bis apartado 1.3). En el contrato se liquidan estos perjuicios en el 50% de la remuneración pactada hasta el fin del contrato por unos servicios que no se van a prestar, lo que claramente excede del lucro cesante y es abusivo. En este sentido, tal como dice la parte recurrente, si la empresa hubiese incumplido el plazo pactado, la indemnización resultante por aplicación de los artículos 1101 y 1124 del Código Civil sería menor que la que corresponde a la actora según el contrato, lo que pone de manifiesto el desequilibrio creado entre los derechos y obligaciones de una y otra partes.

Pero las consecuencias de la nulidad no son las pretendidas sino que el propio precepto advierte que "la parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el art. 1258 CC .", añadiendo acto seguido que "a estos efectos, el Juez que declara la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato".

La sentencia dictada en primera instancia modera la clausula penal de acuerdo con el criterio establecido por esta Audiencia Provincial en sentencias de fecha 29 septiembre 2005, 1 de junio de 2006 y 26 de marzo de 2008 ente otras que concretan los perjuicios en la pérdida del beneficio industrial dejado de percibir que se estima en un 15%. La parte actora se aquieta a este criterio y esta sala también considera que de esta forma se indemniza el lucro cesante al tiempo que se respeta el justo equilibrio de las prestaciones sin que pueda considerarse un porcentaje menor que la segura pérdida del beneficio industrial esperado.

SEXTO. La validez de este tipo de cláusulas que imponen una larga duración en estos contratos es controvertida y ha obtenido distintas respuestas en las audiencias provinciales por lo que concurren en el caso dudas de derecho que justifican que no se impongan las costas en las dos instancias, de acuerdo con lo establecido en los artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En consecuencia, únicamente revocamos la condena en costas de la primera instancia fundada en una supuesta estimación substancial que no ha sido objeto de recurso.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Marta Robés Cabaleiro, en nombre y representación de la comunidad de propietarios DIRECCION000 NUM000 de Vigo, frente a la sentencia de fecha 14/7/2008 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 4 de Vigo únicamente en el apartado relativo a las costas procesales, acordando que no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas a de las dos instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.