Sentencia Civil Nº 502/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 84/2010 de 05 de Octubre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 502

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

ILUSTRISIMO SR

PRESIDENTE

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO Dª MARIA JOSE TORRES CUELLAR

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº2)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 84/2010

JUICIO Nº 1073/2007

En la Ciudad de Málaga a cinco de octubre de dos mil once.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Aurelia que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. PEDRO BALLENILLA ROS y defendido por el Letrado D. SUSANA FERNANDEZ DE MIGUEL. Es parte recurrida Hernan , KRATSE S.L., EFEMI S.L. , ABADEKI Y MARTINXO DESARROLLOS, S.L. , FAMILIA GALLARDO ZAMORA S.A. , FREE SKI STAR, S.L. y FERCALLE PROYECTOS INMOBILIARIOS S.L. que está representado por el Procurador D. JOSE MARIA LOPEZ OLEAGA y defendido por el Letrado D. MANUEL RUIGOMEZ MURIEDASy Diego , que en la instancia ha litigado como parte demandante. Encontrandose en situación procesal de rebeldia Felipe .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 23-9-09, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimo la demanda interpuesta por el Sr. Procurador Dª Eulalia Duran Freire en representación de D. Hernan frente a D. Jaime , D. Felipe y Dª Aurelia , con condena en costas a Dª Aurelia . Desestimo la demanda reconvencional interpuesta por la Sra. procuradora Dª Salome Lizana de la Casa frente a D. Hernan , Familia Gallardo Zamora SA, Efemi SL, Kratza SL, Free Sky Star SL, Abadeky y Martintxo Desarrollos SL, Fercalle Proyectos Inmobiliarios SL, absolviendo a los demandados de los pedimentos contenidos en la demanda y con condena en las costas a la demandante reconveniente. Se declara la extinción de la copropiedad de las acciones y participaciones sociales siguientes: 100 de Abadeky y Martintxo Desarrollos SL (nº 201 a 300). 4.000 de Efemi SL (nº 9001 a 13.000). 200 de Familia Felipe (nº 311 a 510). 33 de Fercalle proyectos Inmobiliarios (nº 68 a 100). 609.595 de Free SkySart SL (nº 24.034 a 48.066, 873.450 a 1.073.786, de 1.073787 a 1.274.124, 1.500.374 a 1.613.450, de 1.757.117 a 1.828.926). 1.625 de Kratse SL (nº 251 a 375 y 3.501 a 5.000). Se acuerda la división de tal cosa comun conforme a los siguientes lotes: A Dª Aurelia : 1.50 participaciones sociales ( las nº 201 a 250 ambas inclusive) de ABADEKI Y MARTINTXO DESARROLLOS S.L.- 2.2.000 participaciones sociales ( nº 9.001 a 11.000 ambas inclusive) de EFEMI SL. 3.100 acciones (nº 311 a 410 inclusive) DE FAMILIA GALLARDO ZAMORA SA. 4.16 parcipaciones sociales ( nº 68 al 83 inclusive) de FERCALLE PROYECTOS INMOBILIARIOS SL. 5.304.797 participaciones sociales (nº 24.034 a 48.066 de 873.450 a 1.073.786, de 1.073.787 a 1.1154.213 a inclusive) de FREE SKY STAR SL. 6.812 parcipaciones sociales (nº 251 a 312, y de las 3.501 a 4.250 ambas inclusive) de Kratse SL. A D. Hernan : 1.50 parcipaciones sociales (las nº 252 a 300 ambas inclusive) de ABADEKY Y MARTINTXO DESARROLLOS SL. 2.2.000 participaciones sociales (nº 11.001 a 13.000 ambas inclusive) de EFEMI SL 3.100 acciones (nº 411 a 510 ambos inclusive) de FAMILIA GALLARDO ZAMORA SA. 4.16 participaciones sociales (nº 84 al 99 inclusive) de FERCALLE PROYECTOS INMOBILIARIOS SL. 5.304.797 participaciones sociales ( nº 1.1154.214 a 1.274.124 de 1.500.374 a 1.613.450, y de 1.757.117 a 1.828.925 inclusive) de FREE SKY STAR SL. 6.812 participaciones sociales ( nº 313 a 374 y la nº 4.251 a 5.000 ambas inclusive) de KRATSE SL. -Que se proceda a la subasta voluntaria entre los socios de las entidades afectadas de las siguientes participaciones sociales, con cargo a Dª Aurelia : a. Participación nº 100 de FERCALLE PROYECTOS INMOBLIARIOS SL. b. Participaciones nº 1.274.125 y 1.828.926 de FREE SKY STAR SL-c. Participacion nº 375 de KRATSE SL. d. Participación nº 301 de ABADEKI MARTINTSO DESARROLLOS SL".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 6-9-11quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO : Por la representación procesal de Dª. Aurelia , que comparece en calidad de apelante, se alega en primer lugar que ha existido violación de los artículos 1281 a 1286 del Código Civil , en relación con los artículos 405, y 1083 y 1084 del Código Civil , respecto de la interpretación de la cláusula octava del convenio regulador de separación y de las normas de división de la cosa común. Por todo lo expuesto solicita la revocación de la resolución recurrida y que se dicte otra por la que se desestime la demanda y se estime la demanda reconvencional, declarando que la división que se decrete deberá reconocer a favor de mí representada Dª. Aurelia el derecho de representación de las acciones y participaciones a que el condominio se refiere, que se adjudiquen a D. Hernan en garantía del pago de las prestaciones alimenticias, conforme al pacto contenido en el Convenio Regulador de Separación, aprobado judicialmente por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Marbella, con fecha 27 de junio de 2003 , en el procedimiento de separación de mutuo acuerdo nº 159/2003, condenando a D. Hernan y a todas las mercantiles codemandadas a estar y pasar por las anteriores declaraciones, imponiendo las costas causadas a cada uno de los demandados en la parte a que los pedimentos a que ellos resulten afectados.

Por la representación procesal de la entidad Free Sky Star S.L., en liquidación, Familia Gallardo Zamora S.A., Fercalle Proyectos Inmobiliarios S.L., en liquidación, Abadki y Marinxo Desarrollos S.L., en liquidación, Efemi, S.L., en liquidación y Kratse S.L., se presentó escrito de oposición al recurso planteado de contrario, impugnando las alegaciones contenidas en el mismo y, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Por la representación procesal de D. Hernan , se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando todas las alegaciones realizadas de contrario y, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO : Con carácter previo, sin perjuicio de los argumentos posteriores y, en aras de la brevedad, se dan por reproducidos los fundamentos jurídicos empleados por el Juez de Primera Instancia.

Analizando las alegaciones de la parte recurrente se observa que la misma solicita la estimación de la demanda reconvencional pero solo y exclusivamente sobre la petición subsidiaria contenida en el apartado B del suplico. En el apartado A) no recurrido se solicitaba que se declarara la existencia de un pacto de indivisión implícito de adjudicación de las participaciones sociales... que impide la disolución del condominio por el plazo de diez años, a contar de la aprobación del Convenio Regulador de Separación. Por lo tanto tal y como se recoge al final del fundamento cuarto de la sentencia dictada por la Juez de Instancia " si los esposos hubieren querido mantener la situación de indivisión de las acciones/participaciones durante cierto tiempo bastaba con que así lo hubieran pactado en el convenio y de no hacerlo no puede oponerse por Dª. Aurelia la cláusula octava del convenio como integrante de tal pacto porque de su lectura se extrae que no contiene pacto de indivisión alguno, por lo que procede desestimar la petición principal (A) de la demanda reconvencional ejercitada por Dª. Aurelia , y entrar a conocer de la petición subsidiaria. Luego este pronunciamiento deviene firme, y no puede alegarse vulneración alguna de interpretación sobre esta cuestión.

Ahora bien declarada y consentida ( al no ser recurrida ) la división de las acciones y participaciones, habrá que analizar la petición subsidiaria, consistente en que para el caso que se decrete la división deberá reconocerse a favor de la recurrente el derecho de representación de las acciones y participaciones a que el condominio se refiere, como garantía del pago de las prestaciones alimenticias recogidas en el convenio regulador de separación.

Examinando la cláusula octava del convenio se observa que establece como preámbulo lo que sigue :" Teniendo en cuenta que la copropiedad de las acciones de la que los esposos han resultado adjudicatarios precisa para el ejercicio de los derechos inherentes a la cualidad de socio, el nombramiento de un representante que ejercite los derechos correspondientes a la comunidad de bienes establecida, los esposos pactan expresamente, que citada representación quedará sujeta a los siguientes pactos":

"La esposa Dª. Aurelia designa a su esposo D. Hernan , para que ostente la representación de las acciones, sobre las que se han constituido la copropiedad y frente a todas y cada una de las sociedades a que las mismas correspondan y referida siempre a su participación indivisa". Luego resulta claro que la representación otorgada va unida de forma indisoluble a la condición de participación indivisa. A efectos de formalizar esta designación, la esposa otorgará poder notarial suficiente en los términos señalados" Luego el apoderamiento está concebido en los términos pactados que es mientras subsista la participación indivisa. Y en el caso de autos se ha consentido la división, luego carece de virtualidad el mantenimiento del apoderamiento.

Y esa garantía de las prestaciones alimentarias, va unida a mientras subsista la indivisión, según se deduce de los términos de la cláusula, por eso en párrafo separado se dice: "al mismo tiempo hace constar que dicha designación y apoderamiento se entenderá como contraprestación de la prestación alimenticia que se pacta a su favor y en el de su hijo".

Criterio este que aparece avalado cuando en el punto 2 de la citada cláusula se dice " se extenderá expresamente designada a la esposa Dª. Aurelia como persona nombrada por la comunidad de bienes para ejercitar la respectiva representación de las acciones de la que los esposos han resultado adjudicatarios", luego esta representación tiene su fundamento mientras exista la comunidad de bienes, en el momento que ha existido la división carece de título para ostentar esa representación.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación planteado.

TERCERO : A tenor de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la LEC , procede imponer a la parte apelante las costas procesales originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

: Que desestimando el recurso de apelación planteado por la representación procesal de Dª. Aurelia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Marbella, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales originadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. magistrado Ponente que la dictó, estandose celebrando audiencia pública de lo que doy fe.-