Sentencia Civil Nº 502/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 355/2011 de 04 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00502/2011

SENTENCIA NUMERO:502-2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a cuatro de octubre de dos mil once.

Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, en autos nº 1465/09, sobre modificación de medidas, de los que dimana el presente rollo nº 355/2011, en el que es apelante don Carlos Miguel , representado por la Procuradora Dª Maria Ivana Dehesa Ibarra y asistido por la Letrada Dª Margarita Alonso de los Ríos Alonso-Buenaposada, contra doña Beatriz , representada por el Procurador D. Maria Luisa Hueto Sáenz y asistida por la Letrada Dª Maria del Mar Martínez Marques, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal,

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, se dictó el 24 febrero 2011 sentencia que contiene el siguiente fallo: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por don Carlos Miguel contra doña Beatriz , debo declarar y declaro la plena subsistencia de las medidas adoptadas por sentencia de 30 de mayo de 2008 se dictó el divorcio del matrimonio, que aprobó el convenio regulador de 5 de abril de 2008, sin que procede ninguna modificación de las mismas, salvo las siguientes:

1.- Quedan suspendidos los efectos economizo derivados de la sentencia desde el 1 de diciembre de 2009 hasta el día 8 de noviembre de 2010. Tras esta segunda fecha el padre abonará en concepto de pensión de alimentos para los tres hijos el 70 % de los ingresos que perciba mensualmente por su trabajo en los talleres penitenciarios p actividades alternativas, mientras permanezca en dicho Centro.

2.- Una vez el demandante salga definitivamente de prisión se reanudarán las prestaciones económicas establecidas en la sentencia de 30 de mayo de 2008 .

3.- La madre de los menores facilitará la comunicación telefónica de estos con el padre, en horario de jueves a partir de las 18 horas a 21,00horas; y sábados y domingos en la franja horaria de las 10,00 horas a las 21,00 horas, siempre que las llamadas no interfieran con actividades programadas de los menores de las que la madre deberá notificar al pare.

4.- En caso de que se concedan al padre permisos carcelarios podrá estar con sus hijos desde las 17,30 horas a las 20.00 horas, debiendo preavisar a la madre inmediatamente y con antelación suficiente. Las entregas y recogidas de los menores se harán en el domicilio materno. Dada la edad de la hija mayor, Sara, se establece que el régimen de visitas con la misma con su padre sea el que libremente fijen los mismos.

5.- Cunado don Carlos Miguel salga de prisión, se deberá valorar si procede normalizar el régimen de visitas de forma progresiva, lo que se podrá levar a cabo en ejecución de sentencia.

No procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO .- La representación procesal de la parte actora presentó escrito de preparación y, dentro del termino del emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes personadas, presentando la demandada dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. El Ministerio Fiscal solicitó la desestimación del recurso. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución del mismo.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, no aportados nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 22 septiembre 2011.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el art 465 LEC .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GAROS.

Fundamentos

PRIMERO.- Los pronunciamientos objeto del recurso del actor son los referentes a pensiones por alimentos de los hijos y régimen de visitas y comunicaciones.

SEGUNDO.- En la sentencia de divorcio, de 30 de mayo de 2008 , la pensión señalada a favor de los hijos del matrimonio, Sara, Javier y Paula Ainhoa, hoy de 16, 14 y 11 años de edad, fue de 500 € para cada uno, obligándose el Sr. Carlos Miguel , si la Sra. Beatriz decidía vivir en otra vivienda en régimen de alquiler, a abonar este, que nunca seria superior a 1000 €, así como a pagar el colegio de los hijos.

En la modificación de medidas instada, que lo fue a los pocos días de ingresar en prisión para cumplimiento de la pena de 4 años y 9, meses de privación de libertad impuesta el 9-12-2008 por la Audiencia Provincial, el Sr. Carlos Miguel solicitó se dejasen sin efecto todas las obligaciones pactadas, con establecimiento de una única pensión de 150 € -50 € por hijo- y suspensión de su exigibilidad mientras permanezca en prisión, petición luego modificada en el sentido de que aquella cantidad fija quedase sustituida por un porcentaje del 60/70 % sobre sus percepciones en los talleres penitenciarios.

La sentencia de instancia suspende los efectos económicos derivados de la de divorcio desde el 1-12-09, fecha de su ingreso en prisión, hasta el día 8-11-10, fecha en que comenzó a trabajar en los talleres del establecimiento, señalando a partir de esta fecha como pensión de alimentos a favor de sus hijos un porcentaje del 70 % de los ingresos que perciba por su trabajo; y para el momento en que el Sr. Carlos Miguel salga definitivamente de la cárcel dispone la reanudación de las prestaciones económicas previstas en la sentencia de 30-5-08 .

El recurrente solicita que la obligación de pago del porcentaje señalado surta efectos desde la presentación de la demanda -15 diciembre 2009- y que se deje sin efecto el pronunciamiento 2º de la sentencia -reanudación de las prestaciones económicas señaladas en la sentencia de divorcio una vez que el demandante salga definitivamente de prisión-, pidiendo alternativamente, para el momento en que obtenga el tercer grado penitenciario con el requisito de tener un trabajo remunerado, la fijación a su cargo de una pensión de 150 €, a razón de 50 € por hijo, o bien el pago de dicha suma cuando se obtenga el licenciamiento definitivo.

Es desde luego razonable que sea la salida de la prisión el momento apropiado para el señalamiento de la pensión, pues será entonces cuando cabrá valorar las circunstancias de todo tipo concurrentes y aquilatar con fundamento la capacidad económica del obligado y las necesidades de los beneficiarios de la pensión. Sin embargo, obvias las razones que excluyen la posibilidad de que en ese momento recobren su exigibilidad las pensiones del divorcio, parece solución mas adecuada la que se dirá en la parte dispositiva, con señalamiento de una pensión de 150 € mensuales -50 € por hijo-, situada en la línea de un mínimo vital exigido por la cobertura de las necesidades de los hijos. Lo que evitará el vacío que la falta de una pensión supondría, y servirá de puente a la modificación de medidas que la aquí apelada podrá instar, con el señalamiento de la pensión que la capacidad económica del obligado y las necesidades de los hijos hagan procedente.

En cuanto a que la obligación de pago del porcentaje señalado surta efectos desde la presentación de la demanda -15 diciembre 2009- la petición que en ese sentido formula el recurrente debe denegarse, si se tiene en cuenta, además de que los efectos de las resoluciones modificatorias se siguen normalmente desde su fecha, que la demanda se interpuso el 15-12-09, fecha incluso posterior a aquella desde la que la sentencia suspende los efectos económicos de la sentencia de divorcio -1-12-09 -.

TERCERO.- En lo que se refiere a visitas y comunicaciones telefónicas, dispone la sentencia que la madre facilitará estas ultimas los jueves de 16 a 18 horas y en sábados y domingo de 10 a 18 horas; que en los permisos el Sr. Carlos Miguel podrá estar con sus hijos de 17,30 a las 20,00 horas, con recogida de los menores en el domicilio materno, y en cuanto a Sara en el modo que padre e hija acuerden; y que cuando salga de prisión, se deberá valorar si procede normalizar el régimen de visitas de forma progresiva, lo que podrá llevarse a cabo en ejecución de sentencia.

Disconforme con ese régimen, solicita el recurrente a) que en caso de concederse permisos penitenciarios, los días que no coincidan con fin de semana podrá tener consigo a sus hijos entre las 17,30 y las 20 horas de la tarde, pernoctando con el si el permiso incluye un fin de semana; que las entregas y recogidas de los menores se harán en el domicilio materno, y que, dada la edad de la hija mayor, Sara, el régimen de visitas con ella sea el que libremente fijen ambos; b) Que, con la excepción de Sara, por la misma razón, se establezca el derecho a que los hijos menores visiten al padre en prisión una vez cada dos meses; c) Que una vez que salga de la prisión, el régimen de visitas y vacaciones de los apartados III y IV del Convenio Regulador adquirirá plena vigencia, sin perjuicio de que, atendida la edad de los menores en ese momento, sea el que estos fijen libremente con él; y d) que la comunicación telefónica con los hijos se acuerde, al menos, tres veces entre semana, en el horario dispuesto por el juez, y los fines de semana entre las 10 horas y las 21 horas, con la condición de que ello no interfiera en las actividades programadas de los menores, que la madre deberá notificarle.

La Psicóloga del Juzgado ha informado que Javier y Paula han comentado que la relación con su padre es buena y satisfactoria y manifiestan que si sale de permiso les gustaría verlo unas horas, aunque se oponen a visitarlo en el Centro Penitenciario - Daroca- así como a pernoctar con la abuela materna mientras su padre este en prisión-. Al igual que Sara, que ha manifestado que las diferencias que en un tiempo con su padre quedaron solventadas antes de su ingreso en prisión. Y que los tres manifiestan su deseo de mantener el contacto telefónico cotidiano con su padre, siempre y cuando este no les inmiscuya en la conflictividad existente ni realice comentario negativo de su madre y entorno materno, hecho que se ha producido y ha generado un elevado malestar emocional en los menores, con posibles consecuencias negativas para su desarrollo psicoevolutivo y para el mantenimiento de unas relaciones paterno y materno filiales adecuadas y satisfactorias.

Valoradas las circunstancias concurrentes y en función de un desarrollo de los menores en las mejores condiciones posibles, la psicóloga del Juzgado aconseja un régimen de visitas, como mínimo de obligado cumplimiento, ampliable por acuerdo de ambos progenitores, en el que los hijos podrán permanecer con su padre en días de permiso unas horas, así como mantener contactos telefónicos periódicos y regulares. Lo que podrá incrementarse progresivamente cuando el Sr. Carlos Miguel salga de prisión, valoradas las condiciones personales y psicosociales de que dispongan en dicho momento.

Tal régimen se considera el más adecuado, teniendo en cuenta el criterio fundamental del beneficio del menor (art. 92 y 94 del Código Civil y art. 39 de la Constitución), y por ello se mantiene sin modificación.

CUARTO.- Las costas de la primera instancia y del recurso se rigen por los artículos 394 y 398 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Carlos Miguel contra doña Beatriz y la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza, a la que el presente rollo se contrae, debemos revocar en parte la citada resolución, en el único sentido de dejar como dejamos sin efecto el pronunciamiento 2º de la parte dispositiva, señalando como pensión, una vez que el Sr. Carlos Miguel salga definitivamente de prisión, la de 150 € mensuales -50 € por hijo-, modificable según las consideraciones del penúltimo párrafo del FJ Segundo. Sin especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considera infringida norma de Derecho Civil Aragonés, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se prepararán en el plazo de cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir y las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de la fecha, hallándose el Tribunal celebrando Audiencia pública. Doy fe.