Sentencia Civil Nº 502/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 972/2011 de 18 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 972/2011-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 GAVÀ

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 706/2010

S E N T E N C I A Nº 502/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de julio de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 706/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Gavà, a instancia de D. Gervasio , incomparecido en esta alzada, contra D. Gracia , representada por el procurador D. JESUS BLEY GIL y dirigida por el letrado D. JOSÉ A. LORENZO CARBALLO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de abril de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro Villalba Rodríguez, en nombre y representación de D. Gervasio contra Dña. Gracia , y ACUERDO modificar la sentencia 191/2004 de fecha 13 de septiembre de 2004 dictada por este Juzgado en autos de divorcio contencioso 147/2004 en el único sentido de que Don. Gervasio deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de sus dos hijos, la cantidad total de 250 euros mensuales actualizables anualmente conforme al incremento del IPC que anualmente publique el organismo estatal competente, manteniendo el resto de medidas en su integridad. No ha lugar a pronunciamiento en cuanto a las costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 11 de julio de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en procedimiento de modificación de medidas de divorcio cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución es objeto de recurso de apelación por la demandada, Sra. Gracia , quien denuncia error en la valoración de la prueba respecto a la situación económica de los litigantes y que ha conducido a la estimación parcial de la demanda y a la fijación de la pensión de alimentos en la cantidad de 250 euros mensuales para los dos hijos comunes David de 19 años en la actualidad y Miriam de 12. La adversa y el Ministerio Fiscal se oponen e interesan la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La resolución recurrida estima en parte y reduce a 250 euros mensuales la cuantía de la pensión de alimentos establecida en la anterior sentencia de divorcio en 400 euros para los dos hijos comunes porque estima acreditada una alteración sustancial de las circunstancias concretada en el hecho de que en la actualidad el Sr. Gervasio está desempleado y únicamente percibe el importe de 635 euros correspondiente a la renta de la vivienda de su propiedad que tiene alquilada. Al tiempo de la sentencia de divorcio de fecha 13 de septiembre de 2004 el Sr. Gervasio constaba también desempleado según la vida laboral obrante en autos y desde el 21 de septiembre de 2003; sin embargo en aquel tiempo admitía estar trabajando en el quiosco de libros y revistas de Esplugues de Llobregat regentado por su cuñada, Sra. María Teresa , quien consta como titular de dicha concesión administrativa, percibiendo unos 1170 euros mensuales. En la actualidad no consta como beneficiario ni de prestación por desempleo ni de pensión pública alguna al igual que entonces pero ahora afirma que desde el mes de junio de 2010 ya no ayuda ni colabora en el citado negocio. La sentencia apelada estima acreditada la reducción de su capacidad económica con relevancia e incidencia concreta en la cuantía de la pensión como ha quedado dicho. Sin embargo una renovada valoración de la prueba al socaire de la doctrina acuñada en la interpretación del artículo 80 del Código de Familia de Catalunya en relación con el 775 LEC , consignada en la sentencia apelada y que se da aquí por reproducida en lo que interesa no permite alcanzar tal conclusión.

La realidad formal que ofrece el registro de la Seguridad Social revela que no ha habido cambios en la situación laboral oficial del Sr. Gervasio . En consecuencia no puede considerarse relevante que en la actualidad conste desempleado pues también lo estaba al tiempo del dictado de la sentencia de divorcio. Además, de la documentación aportada se extrae que, el Sr. Gervasio ha participado de una forma intensa y activa en las negociaciones del traspaso del quiosco, lo que de una parte se compadece mal con la colaboración esporádica que afirma y de otra explica el hecho de que no tuviera contrato laboral por razón también del trabajo desempeñado y por el que percibía 1170 euros mensuales en el año 2004. Tampoco ofreció en el acto de la vista una explicación creíble sobre este extremo y en concreto sobre la existencia de su número de teléfono como referencia a la hora de traspasar el negocio con el correspondiente cobro del traspaso. La prueba de la alteración sustancial de las circunstancias con las características exigidas reiteradamente por la jurisprudencia incumbe a quien la pretende y en este caso no existe por lo expuesto prueba cumplida de que el Sr. Gervasio haya visto mermada de forma considerable y permanente su capacidad económica y la ausencia de prueba inequívoca y concluyente a él deberá perjudicar.

TERCERO.- Estimado el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada y dado que ello comporta la desestimación de la demanda las costas de la instancia deben imponerse al demandante al no concurrir causas que justifiquen apartarse del principio del vencimiento objetivo ( artículos 394 y 398 LEC ).

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Gracia contra la sentencia de fecha 21 de abril de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Gavà en autos de Modificación de Medidas nº 706/2010 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución y en su consecuencia desestimar la demanda deducida por D. Gervasio contra Dª. Gracia , con imposición de costas al demandante.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.