Sentencia Civil Nº 502/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 721/2011 de 26 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 721/2011-1ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 280/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 502

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de septiembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 280/2009 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Barcelona, a instancia de PASCUAL SOLA S.C.P. contra Simón , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de marzo de 2011 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimar la demanda formulada por la procuradora Doña Maria Esmeralda Gascón Garnica en representación de PASCUAL SALA SCP bajo la asistencia letrada de D Jaime Puigderrajols contra Simón representado por el procurador D Joaquin Preckler bajo la asistencia letrada de Doña Sandra Porta absolviendo al demandado de los pedimentos de la demanda con costas a la actora."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 25 de septiembre de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene a D. Simón a abonar a la actora PASCUAL SOLA SCP la suma de 32.120'57 €, más los intereses legales desde la interpelación judicial, parte del precio que afirma el actor le adeuda el demandado, por la ejecución de obra encargada por el primero (restauración y reparación de distintas unidades de carpintería de la vivienda de éste, así como la sustitución, suministro y colocación de otras, conforme al Proyecto de Reforma interior que se estaba ejecutando en la misma), en base a dos presupuestos que se afirman aceptados, así como otros encargos fuera de dichos presupuestos, durante la ejecución. A dicha pretensión se opone el demandado, admitiendo la realidad de los trabajos, si bien niega la aceptación de los presupuestos (con los que, al igual que las facturas, expresa su desacuerdo detalladamente), subordinada al detalle partida por partida, con desglose de horas (de taller y operario), materiales y coste a que se comprometió la actora (y no consta justificación de cantidades y precios por que se factura, ni las facturas se corresponden con los trabajos efectivamente realizados, ni siquiera con los presupuestos que se acompañan, constatando en las mismas irregularidades y duplicidades, y existiendo defectos de ejecución), habiendo abonado la suma de 72.255 €, remiténdose a la pericial que aportará; por OREOSI 2º interesó, que se requiriese al demandado para que aportase las facturas detalladas en horas de trabajo u material empleado, y de todo el material facturado (como manetas, muletillas, tableros de madera p de DM, cerrajero, cristalero,...).

La sentencia de instancia desestima la demanda (partiendo de que no existió un concreto acuerdo sobre las obras a realizar y al precio cierto de las mismas, no apareciendo aceptados los presupuestos, acoge la pericial del Sr. Cecilio ), con expresa imposición de las costas a la actora. Frente a dicha resolución se alza la actora por: (1) infracción de normas y garantías procesales, al admitirse una prueba de la demandada (requerir a la actora para que aportara nuevas "facturas detalladas en horas de trabajo y material empleado" y "todas las facturas de todo el material facturado") en la audiencia previa (aunque ya había sido interesado por otrosí en la contestación, siendo aportadas), con infracción del art. 285 y 328 LEC con indefensión, y al no admitirse documental y testifical propuestas por la actora y (2) error en la apreciación de la prueba, respecto a la validez y eficacia de los presupuestos y respecto de las pruebas periciales (en cuanto al tipo de referencia de los precios): (a) el demandado estaba conforme (al menos, tácitamente) con los dos presupuestos iniciales (correos electrónicos, paulatina ejecución sin protesta ni reserva, pagos a cuenta, las presunciones; subsidiariamente, reducir de la reclamación un máximo de 4.527'48 €; y, en todo caso, no imposición de las costas. Con ello, prácticamente se reproduce el debate en esta alzada, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio que en la instancia.

SEGUNDO.- En orden a la la infraccón procesal, ha de partirse de que la demanda se basa en los presupuestos 7/2008 de 10.1.2008 por 19.680 € (f. 14 y ss) y 27/2008 de 30.1.2008 y por 57.535 (de los que descuenta 2158 € por una partida no ejecutada, no constando incluida en las facturas), a los f. 7 y ss (que el LR de la actora lo califica en el interrogatorio como "presupuesto final ", así como que, en anterior, 7/2008 , se concretó en éste, 27/2008 ), por los conceptos detallados en el fundamento tercero de la resolución recurrida, reflejado el 2º en la factura 89/2008 de 3.12.2008, por 52.101'11 (a los f. 77 y ss) y la 8/2009 de 8.1.2009 por 52.274'46 (a los f. 80 y ss), es decir, un total de104.375'57 € (que excede notoriamente del presupuesto 27/2008), ninguno de los presupuestos consta suscrito por el demandado ; presupuesto 104/2008 de 7.5.2008 por 2110 €, a los f. 37 y ss (suministro e instalación de muebles de baño) incluido en factura; presupuesto 121/2008 de 16.5.2008 por 3.075 €, al f. 39 (suministro e instalación de mueble de baño y de porticones exteriores de barguilla móvil) incluido en factura (en la última factura) y resupuesto 142/2008 de por 1685 €, al f. 41 (suministro e instalación de cabezal).

Precisamente, aquél "presupuesto final" justifica la alegación del demandado de que siempre consideró excesivo el precio, de forma que no consta acuerdo "inicial" sobre la concreta obra a realizar ni sobre el concreto precio de la misma, lo que imponía valorar los trabajos efectivamente realizados, tanto en su corrección como respecto de su precio definitivo; de ahí, los continuos requerimientos del demandado a fin de que el actor justificase y desglosase los precios de cada una de las partidas, que imponen rechazar la alegada infracción:

a) por otrosí en el escrito de contestación a la demanda, sin duda con relación directa con el objeto del proceso y para la emisión del dictamen (f. 176)

b) por DO 22.9.2010, se requirió a la actora para aportar la documentación solicitada, que no fue recurrida.

c) por DO 27.10.2010, se requirió de nuevo, sin que dicha resolución fuera impugnada

d) en la audiencia previa, con un tercer requeimiento (por lo tanto, no por primera vez, sino tras dos requerimientos, firmes, que no fueron atendidos), se formuló por la actora recurso de reposicón, que fue inadmitido.

e) se aportan en 3.11.2010 (f. 233 y ss), una relación de horas de trabajo empleadas en cada partida facturada, gastos demanteriales, industriales, dietas otros gastos y las facturas de proveedores que suministraron materiales. Ello, permitió, la ampliación del informe del Sr. Cecilio , en el sentido que se indicará.

TERCERO.- Por el contrato de obra (o de arrendamiento de obra, o de ejecución de obra, o de empresa), uno de los contratantes (contratista, empresario o constructor) se obliga, previo encargo, frente a otro (comitente o dueño de la obra) a ejecutar una obra (en definitiva, a obtener un resultado, la construcción o refacción de un edificio, resultado ligado a la finalidad deseada y prevista por las partes, es decir "conforme a lo pactado", art. 1258 CC ), con relación a un plano o proyecto, por precio cierto. Ello no significa precio fijo, sino determinado al celebrarse el contrato o determinable (a tanto alzado o global, invariable- art. 1593 CC - y por piezas ejecutadas o unidad de obra - art. 1592 CC - , por unidades de medida, o por administración). Puede estar predeterminado ("bajo presupuesto"); dicho precio, a de ser abonado por el comitente o dueño de la obra (arts. 1592, 1594 y 1597,...), cuando el precio sea líquido, vencido y exigible.

Cuando la obra es "por administración" (dice el presupuesto 27/2008, ""trabajos por administración a razón de 35 €/hora operario", f. 9), el contratista asume la obligación de ejecutarla y adquirir los materiales para la misma, así como en la mano de obra necesaria, actuando en nombre del comitente o por cuenta de éste, por encargo o delegación expresa del mismo, pero no en su nombre, de forma que, al finalizar la obra se practica la estimación de los trabajos (sin perjuicio de rendiciones parciales de lo invertido, y correspondientes pagos parciales, si se pacta: certificaciones facultativas de obra, que acreditan la ejecutada y con las que puede el contratista percibir su importe, como "abonos a cuenta"), estableciéndose el precio en una cantidad fija o en un porcentaje sobre el coste real (beneficio industrial como retribución); pero, en todo caso, ese precio no puede quedar al arbitrio de la ejecutante ( art. 1256 CC ).

CUARTO.- En cuanto al fondo, tal y como se expone en la resolución recurrida, las cuestiones controverdidas fueron: A) validez y eficacia de la presupuestos, que ya se han considerado no vinculantes; B) valor de los trabajos y precio final facturado (la misma actora, al fijar los extremos sobre que debía versar la pericial, incluyó la "minoración de la cuantia por alguna incorrección o no adecuación de los trabajos al encargo").

De la prueba practicada derivan una serie de hechos básicos, en los que se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) La realidad del encargo a mediados de enero 2008, conforme al Proyecto de reforma interior del arquitecta Sra. Soledad (f. 19 y ss); 2) La obra encargada fue realizada, finalizada en julio del 2008 y entregada, sin objeción por el demandado; 3) El demandado abonó 72.255 €; 4) la actora reconoce (al ser preguntado su LR respecto de la documentación referida al desglose por horas, y relación de gastos de materiales y facturas a proveedores) que las facturas se libraron de forma un tanto arbitraria (se constata que aparecen de forma desordenada, figurando en algunas, partidas duplicadas, y carecen además de soporte), únicamente para satisfacer el deseo del demandado ("...me obligaron al desglose...") de que se justificaran las partidas del presupuesto, intentando cuadrar precios de facturas con partidas ("...tuve que buscar todo para intentar cuadrar un poco mis cifras.."y "lo cuadré a lo que tenía que facturar"), lo que corrobora que muchas se crearon ad hoc sin responder a los verdaderos conceptos que se expresan

A partir de tales datos se cuenta con dos informes periciales:

a) arquitecto técnico Don. Cecilio , tras visita a la vivienda y del examen y verificación de los trabajos efectuados por la actora, presupuestos y facturas (f. 183 y ss), y la ampliación del mismo sobre el total valor de la obra ejecutada (efectuada tras la aportación por la actora de la documentación requerida"), ambos claros y exhaustivos, sin que se aprecien méritos para disentir de sus conclusiones, estableciendo en el primero - partida por partida ejecutada, y señalando el procedimento seguido, con una corrección al alza - el valor de la obra, atendidos los precios de mercado, no supera los 70.144'33 € (60.496'25 € más IVA del 16%), para después, aportadas las facturas por la actora para lo que fue requerida, emite informe ampliatorio (f. 336 y ss) en el que - partiendo del anterior nforme - constata irregularidades en las mismas que reseña (exceso de horas de mano de obra - manteniendo los precios por hora contemplados en las facturas - , tanto de operario como de taller, inclusión de conceptos no imputables al coste de la obra - así, "sierra tronzadora" que el mismo LR de la actora reconoce que no debería haberla cobrado, así como que "la máquina la tengo yo" así como que aplica el 30% del beneficio industrial -, errores de cálculo, exceso de beneficio industrial,...), para concluir con un valor inferior, de 56.348'35 € incluido beneficio industrial, sin IVA.

b) Sr. Prudencio , del Gremi de la Fusta (f. 320, 367 y ss), comptible con el anterior en cuanto su objeto es más restringido, siquiera parte de que los presupuestos fueron aceptados por el cliente

En ambos informes se constatan defectos de ejecución (aunque no consta ninguna valoración económica para éstos, en el primer informe).

Ciertamente, los dictámenes no son vinculantes, deben ser objeto de una valoración racional y motivada ( art. 120 CE y 218.2 LEC ), conforme a las reglas de la sana crítica (el juez ha de estar convencido intelectualmente por las argumentaciones del perito, para asumir su dictamen), pero, en definitiva, es un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la "valoración conjunta de la prueba": puede el juez - sin perjuicio de examinarlo y analizarlo - prescindir o apartarse totalmente del dictamen pericial (sobre todo si ha sido emitido previamente al proceso, teniendo presente la regulación de los arts. 335 a 352, de los que se infiere que los peritos pueden emitir informes a propuesta y designación de las partes y, excepcionalmente, por designación judicial directa) razonando el por qué de esa decisión (por ej., en base a otras pruebas cuyo resultado es incompatible con el dictamen pericial), puede - entre varios - aceptar uno y desechar otros, atender más a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación técnica del informante, al informe emitido en el proceso bajo los principios de inmediación y contradicción,.... (así la SSTS. 10.2.1994 ). Claro, lo que le está vedado al Juez es no acudir a la pericial cuando carezca de ciencia o práctica requerida para resolver cualquier cuestión relevante del debate procesal, sustituyendo la ciencia del perito por su particular y arbitrado criterio; por el contrario, reconociendo que es una prueba "más", ha de (1) indagar sobre la idoneidad o cualificación del perito para confeccionar el dictamen requerido, (2) indagar sobre su imparcialidad (en función de los motivos de abstención o recusación); el TS viene incluso a establecer una prioridad, en caso de dictámenes periciales discrepantes: (1) se acogen las conclusiones coincidentes de la mayoría de los peritos. (2) O se sigue el criterio de la mayor categoría profesional o grado de titulación del perito. (3) con frecuencia, se atiende con preferencia a la fuerza convincente de los informes (completitud, congruencia y fundamentación, conocimientos metodológicos referidos a la redacción del dictamen, como la enunciación del problema, metodología empleada, normativa usada, exposición de los hechos, análisis de las cuestiones suscitadas conclusiones).

Teniendo en cuenta tales criterios y la prueba efectivamente practicada, singularmente la documental en relación con el interrogarorio del LR de la actora, la Sala acoge el primero de los informes antedichos, asumiendo los razonamientos expuestos en la resolución recurrida.

CUARTO.- Consecuentemente, procede, con desestimación del recurso, la confirmación de la resolución recurrida y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante, al no apreciarse (en ninguna de las instancias) serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por PASCUAL SOLA SCP contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.