Sentencia Civil Nº 502/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 563/2011 de 28 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 563/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 MARTORELL

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 168/2010

S E N T E N C I A núm.502/12

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de septiembre de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 168/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Martorell, a instancia de WINER PROYECTOS Y CONSTRUCCION, S.L. quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra Artemio , quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de WINER PROYECTOS Y CONSTRUCCION, S.L. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 4 de febrero de 2011, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: DECISIÓ Desestimo integrament la demanda interposada per la procuradora Sandra Aguiran Mateu, en representació de l'entitat mercantil WINER PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES S.L. contra Artemio , a qui absolc de les pètites de la demanda amb expressa imposició de les costes a la part actora.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de WINER PROYECTOS Y CONSTRUCCION, S.L. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado diecinueve de septiembre de dos mil doce.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Ballester Llopis.

Fundamentos

PRIMERO.-Los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Mediante la presente litis WINER PROYECTOS Y CONSTRUCCION SL en su condición de promotora de una vivienda unifamiliar interersa frente al constructor D. Artemio la resolución del contrato por incumplimiento consisternte en paralizar la obra por parte del demandado,y reclama la suma de 66.245,38 euros que en versión de la actora resulta de la cantidad correspondiente a obra pagada y no ejecutada más las facturas pagadas por la constructora y cuyo pago corresponde al constructor. Por la resolución de primer grado se desestima la demanda. Frente a semejante pronunciament se alza la actora que en síntesis reproduce sus pretensiones.

TERCERO.-Según doctrina reiterada y uniforme del Tribunal Supremo, para que la acción resolutoria implícita establecida por el párrafo primero del artículo 1.124 del Código Civil , pueda prosperar es preciso que quien la alegue acredite en el proceso correspondiente, entre otros, los siguientes requisitos: Primero. La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes la concertaron - sentencias de diez de Diciembre de mil novecientos cuarenta y siete y nueve de Diciembre de mil novecientos cuarenta y ocho -. Segundo . La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo - sentencias de veintiocho de Septiembre de mil novecientos sesenta y cinco (R.4056 ) y treinta de Marzo de mil novecientos setenta y seis -, así como su exigibilidad - sentencias de seis de Julio de mil novecientos cincuenta y dos y uno de Febrero de mil novecientos sesenta y seis -. Tercero . Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían - sentencias de nueve de Diciembre de mil novecientos sesenta y de dieciocho de Noviembre de mil novecientos setenta -, estando encomendada la apreciación de este incumplimiento a libre arbitrio de los Tribunales de Instancia - sentencias de diecisiete de Diciembre de mil novecientos setenta y seis , y diecisiete de Febrero de mil novecientos setenta y siete . Cuarto . Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de este que, de un modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine, actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante - sentencia de cinco de Mayo de mil novecientos setenta -, y Quinto . Que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían - sentencias de seis de Julio y de veintinueve de Marzo de mil novecientos setenta y siete -; salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste, es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso ( sentencias de diez de Febrero y primero de Abril de mil novecientos veinticinco y veinticuatro de Octubre de mil novecientos cincuenta y nueve ). Tales resoluciones son recordadas por la sentencia de 21 de Marzo de 1.984 y se dicta en el mismo sentido las de 29 de Febrero de 1.988, 16 de Abril y 24 de Mayo de 1.991. Si medió inactividad, pasividad prolongada que frustre las legítimas aspiraciones de la contraparte ( Sentencia de 17 de Noviembre de 1.997 ) ante semejante actitud puede aquélla, cuando ha cumplido, postular la resolución ( Sentencias de 29 de Diciembre de 1.997 , 24 de Septiembre de 1.997 , 8 de Abril de 1.997 ...). Como regla (que admite matices), cabe decir que la imposibilidad sobrevenida de cumplir la prestación, en este caso de hacer, sea por razones físicas o legales ('ad impossibilia nemo tenetur'), libera al deudor y extingue la obligación - artículo 1.184, en relación con el artículo 1.156, ambos del Código Civil - si es absoluta y objetiva y no resulta imputable al mismo - artículo 1.105 del Código Civil -, siempre que, además, no se hubiera constituido en mora - artículo 1.182 del Código Civil -. En las obligaciones recíprocas o sinalagmáticas la imposibilidad sobrevenida de que uno de los obligados cumpla su prestación determina que la cuestión del 'periculum obligationis' se solucione con el reconocimiento a la parte perjudicada de la facultad de resolver la relación y liberarse ella también de la contraprestación a su cargo. Además de ello, si la imposibilidad fuera imputable al deudor la obligación no se extingue ('perpetuatio obligationis'), sino que el deudor viene obligado a prestar el 'id quod interest'. Esas conclusiones, de influencia en el caso, resultan de la interpretación sistemática de los artículos 1.101 , 1.124 , 1.182 y siguientes del Código Civil , hoy doctrina y jurisprudencia dan el mismo tratamiento resolutorio que a la imposibilidad definitiva de la prestación, a la frustración del fin práctico del contrato en el caso de una prolongada inactividad del deudor - SSTS de 9 de abril de 1.985 , 9 de junio de 1.986 , 27 de octubre de 1.986 ...-. En cualquier caso, el Tribunal Supremo tras una primera interpretación subjetiva del requisito que el incumplimiento resolutorio del contrato exigía una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento, ha evolucionado hacia una postura más avanzada hacia la objetivación del incumplimiento resolutorio que se halla representada por las sentencias que declaran bastante para decretar la resolución del vínculo contractual la frustración del fin del contrato o de las legítimas expectativas de las partes ( Sentencias de 18 de Noviembre de 1.983 , 21 de Marzo y 2 de Julio de 1.992 , 5 de Noviembre de 1.993 , 4 de Julio de 1.994 , 5 de octubre y 29 de Diciembre de 1.995 , entre otras muchas). Por lo que se refiere a la cláusula penal, se establece voluntariamente en el contrato para producir efectos con carácter garantizador, reemplazando en su caso los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento (carácter sustitutivo), pues según lo dispuesto en el artículo 1152 CC en relación con el 1153 CC , en las obligaciones con claúsula penal la pena sustituye a la indemnización de daños y abono de intereses en cuanto no se haya pactado otra cosa (ad exemplum: Sentencia de 14 de Noviembre de 1.927 ).

Por otra parte es de recordar la constante doctrina jurisprudencial que reconoce el derecho al aumento de precio si ha habido aumento de obra, que la obra, aumentada y modificada o no, se presume aprobada y recibida la parte satisfecha ( art. 1.592 del Código Civil ); y si bien el precio alzado determina la invariabilidad del precio aunque ocurran circunstancias imprevistas, cabe modificar el convenido cuando se hayan introducido modificaciones a las inicialmente pactadas de común acuerdo que importen un aumento en el coste de la obra; y así la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 4-10-2002 razona: 'la sentencia de apelación considera como hecho probado que se produjo un aumento del presupuesto inicial por consecuencia de las modificaciones y aumentos de obra, incrementos que eran ordenados por los técnicos y autorizados tácitamente por la dueña de la obra a través del abono de la correspondiente certificación, lo que se ajusta a la línea de la reiterada posición jurisprudencial respecto a que, cuando hay incremento de obra por ampliación de la construcción, el contratista, siempre que conste el consentimiento del comitente por cualquier forma, incluso tácita, tiene derecho al mayor precio, que puede ser concretado por las partes, o pericialmente o por una simple diferencia de valor, pues el propio artículo 1593 así lo permite (entre otras, STS de 10 de mayo de 1997 ). Asimismo, conviene traer a colación la STS de 25 de noviembre de 1997 por su correspondencia con el caso que nos ocupa, la cual contiene la siguiente argumentación: 'A éste son de interés las siguientes declaraciones jurisprudenciales: la sentencia de 13 de diciembre de 1994 dice , citando también la de 4 de septiembre de 1993 , que el hecho de que originalmente se hablase de precio alzado no impide la posibilidad de modificaciones ulteriores que alteren o aumenten la obra, debiendo efectuarse el pago según la ejecutada. La de 11 de octubre de 1994 añade: el artículo 1593 , que admite la revisión de precios en los contratos de ejecución de obra, como pacto lícito resultante de la concorde voluntad de las partes, pero sin que exija forma determinada para la autorización del propietario, no siendo necesario que conste por escrito ( STS de 13 de marzo de 1971 ), valiendo la autorización verbal ( STS de 31 de enero de 1967 ), la tácita ( STS de 26 de diciembre de 1979 ), siempre que se acredite su existencia ( STS de 31 de octubre de 1980 ) por cualquiera de los medios probatorios admitidos en nuestro derecho ( SSTS de 17 de diciembre de 1980 y 31 de marzo de 1982 ), y, por supuesto, valiendo como autorización tácita el haberse realizado el exceso de las obras sin la oposición del propietario ( SSTS de 2 de diciembre de 1985 y 28 de febrero de 1986 ), resumiéndose lo expuesto en la STS de 23 de noviembre de 1987 cuando dice que el contrato de obra a tanto alzado puede modificarse introduciendo alteraciones o aumento de precios, ya que el artículo 1593 del Código Civil no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes que no implica limitación de su voluntad contractual, sino un complemento de la misma, de manera que la fijación del pago del precio en el contrato de obra queda encomendada a dicha voluntad, y la autorización del dueño para las innovaciones no requiere constancia en forma determinada o documental, siendo suficiente la verbal e incluso la tácita'.

CUARTO.-Los anteriores parámetros normativos y jurisprudenciales aaplicados al supuesto enjuiciado determinan desestimar el presente recurso de apelación y sentar las siguientes premisas de conclusión

Primera.-:Dña Laura , legal representante de la actora declara a) que cuando se enteró de que el edifcio había de construirse 10 metros más atrás de lo fjado en el proyecto ella sabía que tenía que pagar más de lo en principio presupuestado, b) que está de acuerdo con la modficacón porque de lo contrario el Ayuntamiento no le dejaba construir, que reconoce que firmó los planos del Proyecto y que está de acuerdo con la cláusula de que en relación con los movimientos de tierra que se hagan desde la aceptación del presupuesto son a cargo de la promotora, tiene conocimiento de dicha cláusula, la firmó y la aceptó,c) que sabía que la obra le costaría más de lo presupuestado,d) -con exhibición del documento nº 19 de la contestación versativo de presupuesto sobre 'muro de contención paralelo al del bloque'- que firmó el presupuesto sobre un nuevo muro, no es supérfluo: dicho documento es de 19.3.2009 y sin embargo la demanda denunciando paralización de obra por más de un año es de 19.9.12-, e) que reconoce que nada pagó para la modificación del muro cuya construcción había aceptado, f) que reconoce que ha caducado la licencia y que hasta que no se solicite otra las obras no pueden cintinuar g) que al margen del presupuesto inicial se pidieron otros, incluyendo nuevas partidas, en concreto luces y revestimiento de escalera g) que la dicente inicialmente encargó un Proyecto a un Arquitecto y que en principio estabade acuerdo con dicho Proyecto

Segunda.-El Sr Artemio declara a) que el retraso es debido a las modificaciones del proyecto, b) que la primera fué debida a las exigencias del Ayuntamiento,c) que había que modificarse la casa en concreto ésta tenía que retroceder 10 metros desde la calle hacia la montaña, lo que supuso un aumento de presupuesto respecto del inicial, d) la segunda modificación consistió en la necesidad de colocar un muro de contención , e) el proyecto es redactado por el arquitecto y éste lo adecua a las normativas municipales f) respecto de los muebles de cocina al principio se hace un presupuesto normal, pero como el promotor quiere algo diferente se ha de hacer otro presupuesto, también hubo modificaciones en instalaciones eléctricas exteriores y revestimientos de escalera g) que el presupuesto de modificación del muro radica en que éste no daba la altura legal según el ayuntamento, el nuevo presupuesto lo aprobó la promotora - así consta en autos porque está firmado por ésta- pero no se ejecuta porque según la promotora indica al declarante la licencia de obra está caducada

Tercera.-El testigo D. Ismael que trabajara en la obra manifiesta a) que el hace un presupuesto al constructor, y lo que cobra a la promotora son obras que no están en el presupuesto, cmo la cocina que primero era lisa y luego se puso de colores, b) que la cocina la dejó acabada cnforme al estado que presenta en el informe elabrado por el perito de la demandada y no cnforme al informe del perito de la actora que la presenta sin acabar

Cuarta.- De los respectivos informes efectuados por D. Melchor 'perito a instancia de la actora y D. Romeo , perito a instancia del demandado y las correspondientes aclaraciones efectuadas por estos profesionales no resulta deuda alguna del constructor para con el promotor, ni que la obra se haya paralizado tanto como indica el segundo, en todo caso la interrupción no es imputable al constructor puesto que la licencia de obra se halla caducada lo que debe atribuirse a la inactividad de la promotora.

QUINTO.-La plena ratificación de la resolución recurrida determina condena en costs del recurso al recurrente ( art. 394 y 398 LEC )

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de WINER PROYECTOS Y CONSTRUCCION, S.L. contra la Sentencia dictada en los autos de Procedimiento ordinario, número 168/2010, por el Juzgado Primera Instancia 1 Martorell, de fecha 4 de febrero de 2011 , la cual se CONFIRMAcon imposición de costas a dicha recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.