Sentencia Civil Nº 502/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 645/2011 de 13 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. EMMA GALCERAN SOLSONA

Magistrados

D./Dª. Mª PAZ PEREZ VILLABA

D./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de diciembre de 2012.

VISTAS por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de junio de 2010 dictada por el Juzgado de de lo Mercantil nº 1 de Las Palmas en los autos referenciados procedimiento Ordinario nº 28/2009 seguidos a instancia de TELEFARO 2000 COMUNICACIONES S.L., como parte apelante en esta alzada, representado por la procuradora Dña. Dolores Moreno Santana y asistida por el letrado D. Fernando Inglott de Lara, contra GASIFICADORA REGIONAL CANARIA S.A., como parte apelada en esta alzada, representado por la procuradora Dña. Ruth Arencibia Afonso y asistido por la letrada Dña. Mª Jesús Mateo Faura, siendo ponente la Sra. Magistrada MARGARITA HIDALGO BILBAO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta capital, (Las Palmas), se dictó sentencia en los autos, de Juicio ordinario nº 28/2009, de fecha once de junio de dos mil diez, cuya parte dispositiva literalmente establece:

Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda, y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos:

Primero.- Absolver a Gasificadora Regional Canaria, S.A. de todos los pedimentos deducidos en su contra.

Segundo.- Condenar al pago de las costas a la parte demandante.

SEGUNDO.- La referida sentencia, se recurrió en apelación por la parte actora, la entidad TELEFARO 2000 COMUNICACIONES, S.L., al que se allano la parte contraria, GASIFICADORA REGIONAL CANARIA, S.A., por el Juzgado se le dio traslado, para que especificara si se oponía o se adhería al concurso a lo que señalo que se oponía. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

No habiéndose solicitado, el recibimiento del pleito a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo, siendo ponente Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO, que expresa el parecer de la sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercita por la demandante TELEFARO 2000 COMUNICACIONES, S.L. de impugnación de acuerdos sociales, solicitando se declare, la nulidad de la Junta General Extraordinaria de la demandada de fecha 14 de enero de 2009 y en consecuencia, de todos los acuerdos adoptados en la misma por la infracción legal alegada', y, subsidiariamente, la nulidad del acuerdo primero del orden del día, y la condena en costas de la demandada.

La sentencia desestimo la demanda, siendo recurrida por la parte actora.

SEGUNDO.- Lo primero que desestima la sentencia es la impugnación del conjunto de la Junta y sus acuerdos sin expresar las causas de nulidad que podrían determinar esta consecuencia. Si bien en el recurso de apelación, TELEFARO 2000 COMUNICACIONES, S.L., solicita que se estimen todas sus pretensiones no alega ninguna razón por lo que la junta ha de dejarse sin efecto en su totalidad, circunstancias que tampoco alego en la demanda, por lo que en esta desestimación ha de confirmarse la sentencia.

Continúa la parte en su recurso señalando que en el acta no consta su protesta, pero que el protesto por no recogerse en el acta su reserva de acciones, y por ello demanda porque protesto y no como se recoge en la sentencia que no consta probado que protestara por el acta. Concluyendo la parte actora, no es legalmente necesaria la protesta sobre el borrador.

La parte impugna el acuerdo de aprobación del acta y como no considera el mismo correcto entiende que se ha de anular. Así aparece en el suplico de la primera demanda y aunque no se manifiesta, con claridad, en la misma ni en la apelación parece que quiere decir en ambos: 'La causa de pedir o motivo por el que deben ser declarados nulos todos dichos acuerdos consiste en que supuestamente derivan o dimanan de una Junta General Extraordinaria de Accionistas cuyo Acta no se aprobó en ninguna de las formas que determina el artículo 113 de la Ley de Sociedades Anónimas , por lo que todos esos acuerdos no pueden tener validez ni eficacia ni fuerza ejecutiva hasta tanto, como insistentemente ha propuesto mi mandante, no se subsane convenientemente la falta de eficacia mediante la aprobación en forma legal de aquel Acta .'

Debemos pues analizar cuál sea la naturaleza y la eficacia del acta de la Junta general de la sociedad anónima, . Al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 5 de enero de 2007 , señala que 'la substantividad que en el derecho de sociedades tiene, por razones subjetivas, circunstanciales y funcionales, el acta de la junta en relación con los acuerdos adoptados en ella impide considerarla elemento constitutivo de éstos. Al fin, los acuerdos son la expresión de la voluntad mayoritaria obtenida mediante la suma de declaraciones individuales paralelas, emitidas en las condiciones y forma que establece la Ley. Mientras que el acta no es más que un instrumento de constancia, por elementales razones de seguridad y prueba, de la adopción anterior de unos acuerdos.'

Por su parte, la STS de 5 febrero de 2002 declara que 'el acta de la junta no es elemento constitutivo del acuerdo, sino un medio de prueba del mismo, de ahí que tenga un carácter «ad probationem» y no «ad solemnitatem», sin perjuicio de que al acceder los acuerdos al Registro Mercantil hayan de instrumentarse en documento público, bien con la legalización del acta de la Junta o la concurrencia del Notario a ésta, de forma que el incumplimiento de los administradores no tiñe de antijuridicidad el acuerdo, sino su documentación, al afectar, no al mismo, sino al acta de la Junta que lo contiene y sí puede tener incidencia en su prueba, pero no cabe impugnar , como contrario a la Ley ( artículo 115 de la Ley de sociedades anónimas ), un acuerdo sólo porque los administradores hayan quebrantado las normas de documentación de las juntas societarias'.

También la doctrina mercantil mayoritaria ha entendido que el acta no tiene una función constitutiva de los acuerdos ni integra un elemento esencial de aquéllos. Cuando la ley conceptúa el acta como esencial, lo establece expresamente. Así, en el artículo 55 LSRL -al que se refiere la STS citada-, que atribuye a la forma notarial del acta la condición de eficacia de los acuerdos de las juntas de sociedades de responsabilidad limitada en aquellos casos en que soliciten acta notarial socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social. El artículo 113 de la LSA , en cambio, tras disponer -apartado 1- 1as dos formas posibles de aprobación del acta , establece -apartado 2- que el acta aprobada en cualquiera de estas dos formas tendrá fuerza ejecutiva a partir de la fecha de su aprobación.

La parte demandante afirma que es innecesario examinar con detalle los acuerdos impugnados y hace derivar su nulidad, como se ha dicho, exclusivamente, de la no aprobación de dicha acta en forma legal. Concretamente, se centra, en que no se recoge su protesta, sobre la redacción del borrador, ni su firma. El defecto denunciado -dejando a salvo la responsabilidad que, en su caso, pudiera desencadenar- no es susceptible de motivar la impugnación de los acuerdos sociales ejercitada en la demanda de autos, con base en el artículo 115 de la LSA , que se refiere a los acuerdos de las juntas que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad. El acta es sólo, como se ha dicho, el instrumento de constancia de los acuerdos.

En consecuencia, pese a reconocer en el demandante el interés legítimo -cuya existencia defiende en el recurso- para impugnar los acuerdos adoptados en la Junta general de accionistas de una sociedad en la que ostenta parte del capital social, la apelación debe desestimarse por este motivo.

TERCERO.- Con carácter subsidiario se solicita la nulidad del acuerdo primero de la junta celebrada el 14 de enero de 2.004, relativo al aumento del capital a estimar que los pactos entre socios no pueden afectar a terceros, tesis que comparte la parte actora en su escrito de apelación. En la demanda se señala que Endesa Gas, S.A.U., Hijos de Francisco López Sánchez, S.A. y Telefaro 2000 Comunicaciones, S.L. tienen suscritos un acuerdo de accionistas en Gasificadora Regional Canaria, S.A. cuyo pacto 4.1 exige un quórum mínimo el 75% de capital en primera convocatoria o un 25% en segunda convocatoria; así como una mayoría cualificada de voto del 75% del capital social presente o representado en la Junta para 'el aumento o reducción de capital, salvo que su única finalidad sea equilibrar el capital social y el patrimonio disminuido como consecuencia de pérdidas, en cuyo caso serán de aplicación tanto el quórum de constitución como la mayoría de decisión prevista legalmente'.

Y al establecerse la fundamentación de la nulidad en una acuerdo de accionistas se desestima la misma.

En la apelación TELEFARO 2000 COMUNICACIONES, S.L., dice que no es solo un acuerdo entre socios sin que es también un acuerdo estatutario recogido en su articulo 36. Sin embargo no se puede olvidar que no cabe modificar ni ampliar el objeto de la controversia en la segunda instancia del juicio. Por ello, no pueden examinarse en esta sentencia las alegaciones contenidas en el recurso de apelación de TELEFARO 2000 COMUNICACIONES, S.L. referidas a cuestiones nuevas, distintas de los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones de las demandas ( artículo 456 de la Ley de enjuiciamiento civil ). Concretamente, no pueden examinarse ahora como causas de nulidad, el quebrantamiento de una norma social motivo que no se alego en primera instancia.

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación formulado por la entidad TELEFARO 2000 COMUNICACIONES, S.L. conlleva la expresa imposición de costas a la apelante, tal como prescribe el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad TELEFARO 2000 COMUNICACIONES, S.L., contra la sentencia de fecha once de junio de dos mil diez, dictada en el Juicio ordinario nº 28/2009 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta capital , (Las Palmas). SE CONFIRMA íntegramente dicha resolución, con expresa imposición a la parte recurrente de las costas de la apelación.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha.