Sentencia Civil Nº 502/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 322/2013 de 24 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 322/2013-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 MANRESA

SEPARACIÓN CONTENCIOSA ( ART.770 - 773 LEC ) NÚM. 760/2011

S E N T E N C I A Nº 502/14

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA ELENA FARRÉ TREPAT

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de julio de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Separación contenciosa ( art.770 - 773 Lec ), número 760/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Manresa, a instancia de Dña. Laura , representada por el procurador D. SERGI BASTIDA BATLLE y dirigida por la letrada Dña. EVA RIVERA GARCÍA, contra D. Baltasar -IMPUGNANTE-, representado por el procurador Dña. MÓNICA JORDANA DÍAZ y dirigido por la letrada Dña. MONTSE PICH COSTA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de abril de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de SEPARACIÓN CONTENCIOSO interpuesta por Laura contra Baltasar y de ello se derivan los siguientes pronunciamientos: se fijan con carácter provisional las siguientes medidas:

1- Se declara la SEPARACIÓN JUDICIAL del matrimonio formado por Laura y por Baltasar celebrado el 2 de junio de 1984 en Súria.

2- Se ATRIBUYE a Laura la guarda y custodia exclusiva de Ismael , siendo ambos progenitores titulares de la patria potestad.

3- Se FIJA un régimen de visitas amplio y flexible entre el menor Ismael y su padre, y a falta de acuerdo se establecen los fines de semana alternos desde las 10.00 horas del sábado hasta las 15.00 horas del sábado, debiendo ser el menor recogido y devuelto en el domicilio de la madre.

4- Se ESTABLECE una pensión alimenticia de 250 euros a favor de Ismael que abonará el padre a la madre en la cuenta corriente que ella designe entre los días 1 y 5 días de cada mes, actualizable anualmente conforme el IPC o índice igualmente aplicable a Cataluña.

En cuanto a los de gastos extraordinario (entendiendo también como tales gastos de salud no cubierto por la Seguridad Social, plantillas, ortodoncia, gastos de libros escolares, comedor, colonias, ampa y actividades extraescolares), el padre abonará el 50 % y la madre 50 % .

5- Se FIJA como pensión compensatoria a favor de Laura un importe de 200 euros/mes que abonará demandado en la cuenta corriente que ella designe entre los días 1 y 5 días de cada mes, actualizable anualmente conforme el IPC o índice igualmente aplicable a Cataluña.

No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 16 de julio de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia ha decretado la separación matrimonial de los litigantes en virtud de la demanda interpuesta por la esposa y ha fijado las medidas reguladoras de sus efectos transcritas en los antecedentes. El demandado ha permanecido en situación de rebeldía en la primera instancia.

La representación de la actora ha interpuesto recurso de apelación circunscrito a las cuantías de las pensiones de alimentos para el hijo menor, y compensatoria para ella misma. Considera insuficientes los 250 € fijados para el hijo Ismael , que padece una minusvalía que le impedirá la inserción en el mundo laboral, así como los 200 € fijados como pensión compensatoria.

El esposo demandado ha comparecido con abogado y procurador, purgando la rebeldía, tras haber sido notificado de la sentencia dictada y ha formulado oposición al recurso, así como impugnación de los mismos pronunciamientos que recurre la esposa, pero en sentido antitético: solicita que los alimentos al hijo se fijen en 75 € y que se suprima la pensión compensatoria.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la resolución. No obstante, durante la pendencia de la apelación, el hijo Ismael ha alcanzado la mayoría de edad, sin que conste que ninguno de los progenitores ni el ministerio fiscal hayan solicitado la prórroga de la potestad por razón de la minusvalía que padece respecto de la que no existe prueba en los autos de su permanencia ni de su entidad, por lo que a todos los efectos ha de considerarse que Ismael es mayor de edad y en pleno uso de sus derechos civiles, aun cuando si está probado que pese a su mayoría de edad convive con la madre, de la que depende económicamente, y está siguiendo su proceso formativo.

SEGUNDO.- El pronunciamiento sobre la cuantía de las pensión alimenticia para el hijo Ismael , nacido el NUM000 .1995, que se ha fijado con cargo al padre en 250 € mensuales, es el primer motivo de recurso por las dos partes, lo que determina que deba realizarse una nueva valoración de las pruebas.

La madre tiene a su cargo a este hijo con el que convive en un piso de alquiler en la ciudad de Súria por el que, tal como se desprende del contrato aportado a los presentes autos, pagan 350 € al mes.

Los ingresos de la madre son muy escasos. Tiene reconocida una discapacidad del 65 % por resolución de 29.6.2009 que le genera una prestación de 375 € mensuales. Ha venido realizando limpiezas y trabajos esporádicos mientras se lo ha permitido su edad y sus limitaciones de salud y, por otra parte, presta cuidados especiales al hijo Ismael por las limitaciones que padece a las que ya se ha hecho referencia.

El demandado sostiene en su recurso que los únicos ingresos que tiene son los del subsidio por desempleo por mayores de 52 años, de 426 €, y que ha de pagar 200 € por el alquiler de una habitación y atender a su propio sustento, por lo que únicamente ofrece pagar 75 € para el hijo.

Es determinante para la resolución de esta cuestión el análisis de las pruebas practicadas en los autos y, singularmente, debe señalarse que el demandado permaneció en rebeldía voluntaria en la pieza de medidas previas (con las consecuencias derivadas de lo que establece el segundo párrafo del artículo 771.3 de la LEC de tenerlo por conforme con los hechos alegados por la demandante); en el auto de 21.11.2011 se le impuso el pago de 350 € para la madre y el hijo. Posteriormente en el pleito principal tampoco hizo uso de su derecho a comparecer para impugnar tales medidas y exponer su real situación económica y fue, en consecuencia, declarado en rebeldía, sin que compareciera ni siquiera al acto de la vista para ser interrogado, como solicitó la representación de la esposa, pese a que se le advirtió al ser citado de las consecuencias previstas en la regla 3ª del artículo 770 de la LEC .

Se persona en el proceso por primera vez tras la notificación la sentencia, pero en su recurso se limita a negar extemporáneamente los hechos y no adjunta ningún documento acreditativo de su situación económica ni intenta tampoco formular proposición de prueba por su condición de rebelde en la instancia.

Para acreditar la precaria situación económica que alega se limita a reiterar una interpretación errónea del artículo 217 de la LEC , imputando a la parte actora que no ha practicado prueba al respecto, olvidando que en el número 7 del referido precepto se establece el criterio que modula el principio general de la carga probatoria imputable al que alega en función de la disponibilidad y cercanía a la fuente de la probatoria, en correlación con la obligación que en los procesos de familia establece la regla 1ª del artículo 770 de la LEC que impone a las partes la obligación de acompañar los documentos que justifiquen su propia posición económica.

Con ello deja sin explicar las alegaciones de la actora de que posee cuatro vehículos, según certificó la DGT a instancias de la demandante, ni tampoco explicó sus medios de vida, pues es del todo imposible que subsista con el subsidio que dice lo que permite presumir en el sentido al que se refiere el artículo 386 de la LEC que, por su edad, por su experiencia profesional en el sector de la construcción, y por su trayectoria (ha sido el soporte de una familia de 4 hijos), obtiene otros ingresos no transparentes que le permiten atender las obligaciones que le han sido impuestas.

La contribución a los gastos del hijo ha de ser proporcional a los medios de cada uno de los progenitores, en relación con los gastos habituales de un muchacho de su edad, que no superan los 350 € al mes a tenor de los datos estadísticos elaborados por el INE y publicados en la página web del CGPJ, por lo que la cifra señalada respeta adecuadamente los criterios del artículo 237-9 del CCCat , habida cuenta de la precaria situación económica de la madre que implica que el padre deba contribuir en un mayor porcentaje, puesto que la actor ya presta también su trabajo cotidiano por tener al hijo a su cargo.

Por lo que se refiere al recurso de la actora, por las razones expresadas tampoco hay fundamento para que la aportación paterna deba ser incrementada.

Por lo que se refiere a los gastos extraordinarios, procede estimar en parte el recurso del demandado, por cuanto los mismos se han de circunscribir a los gastos que reúnan los requisitos que ha señalado la doctrina, es decir, que sean necesarios, que no sean previsibles y que no sean periódicos, como los tratamientos médicos no habituales y que no estén cubiertos por la seguridad social y otros de similar naturaleza, por lo que se han de excluir los libros, comedor escolar, colonias y actividades habituales que pertenecen al ámbito de los alimentos ordinarios. Por lo que se refiere a otro tipo de gastos deben ser consensuados por los progenitores tanto en lo que se refieren a su concertación como a la proporción en la que cada uno ha de participar en los mismos o, en su caso, someter las diferencias a decisión judicial dirimente.

Los recursos en este punto deben ser desestimados, a excepción de la concreción de los alimentos extraordinarios.

TERCERO.- En cuanto a la prestación compensatoria que ha sido reconocida a la esposa en cuantía de 200 € al mes se han de reiterar aquí los razonamientos del fundamento precedente. La convivencia conyugal ha perdurado 25 años, y de la misma han nacido cuatro hijos que han sido cuidados por la madre que se ha dedicado fundamentalmente a las tareas del hogar.

No obstante se ha de ponderar el hecho de que la esposa cuenta también con la ayuda del hijo Belarmino , que convive en el domicilio y ya tiene disposición de realizar actividades económicas y de colaborar en los gastos de la casa; además es acreedora de una prestación de inserción mínima por la situación del hijo Ismael que, aun cuando se haya reducido en los últimos años por la crisis económica, puede ser solicitada una vez que el mismo ha adquirido la mayoría de edad y su discapacidad le impide incorporarse normalmente a un puesto de trabajo.

Atendiendo, por otra parte, a que la prestación se establece en forma indefinida, con el carácter excepcional que prevé el artículo 233-17.4 del CCCat , procede moderar la cuantía a la cifra de 125 € al mes.

El recurso del demandado en este punto debe ser acogido parcialmente.

CUARTO.- La corrección del pronunciamiento sobre los gastos extraordinarios y la estimación parcial de la impugnación del demandado determina que no proceda la imposición de las costas de la alzada a ninguno de los recurrentes, de conformidad con lo que establece el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente la impugnación de la sentencia formulada por DON Baltasar , desestimando las pretensiones revocatorias formuladas por la actora DOÑA Laura , contra la Sentencia de fecha 30.4.2012 del Juzgado de 1ª Instancia nº SEIS de MANRESA , sobre separación matrimonial, (autos nº 760/2011), debemos revocar y REVOCAMOS parcialmente dicha resolución en los único extremo de reconocer a la demandada prestación compensatoria en la cuantía de 125 € mensuales, con efectos desde la presente resolución y con carácter indefinido; concretando la obligación conjunta de responder los gastos extraordinarios relativos al hijo Ismael en el 50 % de los gastos extraordinarios, es decir, los que sean necesarios, no periódicos e imprevisibles, respondiendo de los otros gastos extraescolares en la forma en la que pacten los progenitores o sea decidida por decisión judicial dirimente; y debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la expresada resolución en todos sus demás extremos. No se hace especial pronunciamiento respecto a las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.