Sentencia Civil Nº 502/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 375/2014 de 20 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 3 de Algeciras
Asunto núm 1516/2013
Rollo de apelación núm 375/2014
S E N T E N C I A Nº 502/2014
En Cádiz a veinte de octubre de dos mil catorce.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos relativos a régimen de vistas de abuelos
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Salvadora ,
defendida por el letrado Sr. Don Fernando Viñas Arias y representada por la procuradora Sra. Domínguez
Flores, y en el que es parte recurrida María Angeles y Pablo Jesús que no han comparecido en esta
instancia, y el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D .Ramón Romero Navarro , que
expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 3 de Algeciras con fecha 17 de marzo de 2014 dictó sentencia ( con auto de aclaración de 28 de marzo de 2014) en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debiendo estimar como estimo parcialmente la demanda presentada por Pablo Jesús y María Angeles , frente a Salvadora , representado por la procuradora Sra.

Sáez Arjona, declarando haber lugar a un régimen de visitas de los abuelos con su nieta, de conformidad con el siguiente contenido: ' Los abuelos tendrán derecho a tener a la menor en su compañía un día a la demanda. Los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, y los fines de semana alternos, desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo. En cuanto a las vacaciones de navidad, podrán disfrutar de la compañía de la menor durante cinco días, desde el 23 de diciembre hasta el 28 de diciembre o desde el 30 de diciembre al 5 de enero, correspondiendo elegir a los abuelos en los años pares y a la madre en los impares. Por lo que se refiere a las vacaciones de verano, podrán disfrutar los actores de la compañía de su nieta durante dos semanas, una en el mes de julio y otra en el mes de agosto, siendo de aplicación durante el resto de verano, el régimen ordinario previsto anteriormente. Los abuelos tendrán derecho a elegir Las dos semanas de vacaciones, debiendo comunicarlas a la progenitora materna antes del 31 de mayo de cada año. Por lo que se refiere a las vacaciones de Semana Santa, no se fija ningún régimen de visitas extraordinario, siendo de aplicación el régimen ordinario. Además de lo anterior, los abuelos tendrán derecho a tener a su nieta el día de su cumpleaños, y el día de reyes, durante dos horas, el día de reyes, desde las 11 a las 13 horas, y el día del cumpleaños, desde las 17 a las 19 horas.

No procede hacer especial imposición en las costas causadas en la tramitación de este procedimiento a ninguna de las partes.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- El derecho de relacionarse los abuelos con sus nietos aparece regulado en el art. 160.2 del Código Civil desde la reforma de 21 de Noviembre de 2.003, que lo regula como un derecho a relacionarse, es decir, a comunicarse y tratarse el abuelo y nieto, configurándose así como un derecho y no como una mera facultad, y siendo su finalidad, no como un complemento de la patria potestad, de cuyas funciones no participa, sino la de contribuir al mantenimiento de la solidaridad y fomento de afecto en el ámbito de las relaciones de la familia extensa, todo lo cual se infiere de la lectura del Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 11 de Noviembre de 2.005 y 20 de Septiembre de 2.002 . Entendemos que se trata de un derecho de la persona íntimamente inserto en el ámbito de la familia. Su fundamento indiscutible es el interés del menor, en tanto en cuanto la referida relación favorezca su desarrollo integral, sin más limitaciones que la causa grave justificativa de su interrupción, apareciendo, también, como una limitación al ejercicio de la patria potestad en cuanto sus titulares no pueden impedir esa relación, salvo la concurrencia de la ya mencionada causa grave. Ahora bien, también es conveniente entender que el fundamento del derecho de los abuelos es diferente al de los padres, pues ni se ampara en la patria potestad ni en las relaciones paterno-filiales, sino únicamente en el interés del menor en cuanto contribuye a favorecer su desarrollo afectivo y personal. En todo caso, se trata de un derecho personal e intransferible de los abuelos, e independiente del que hubiera podido tener el hijo fallecido, progenitor de la menor, pero de menor ámbito que el de éste, que está destinado a facilitar el ejercicio de la patria potestad y de todos sus derechos y deberes.



SEGUNDO.- Así llegamos al punto claro de este litigio, que es el de la extensión del derecho de que tratamos, y en relación a ello debemos señalar que la misma ha de ser variable, en atención a las circunstancias concurrentes, pero de menor entidad, lógicamente, que el derecho de visitas y relación del padre no custodio en el ámbito de la separación o del divorcio, pues ni por su naturaleza, fundamento o finalidad son equiparables.

Y así mientras el derecho-deber del padre no custodio se encamina a permitirle y facilitarle el ejercicio de la patria potestad en sus diversas facetas, el derecho de relación con los abuelos trata de permitirle el trato o la relación personal con el nieto, pero no se dirige a atender a la custodia ni a la convivencia respecto del menor, que ni precisa ni exige, aunque una y otra pudieran ser convenientes, pero siempre subordinada al interés del menor, precisado de una estabilidad y de un entorno favorable y conocido y que le facilite sus relaciones familiares y extrafamiliares, máxime en el ámbito de un núcleo que después de una crisis trata de reorganizarse y readaptarse, presentándose en este sentido de importancia la atenta consideración a la voluntad o inclinación del menor.

Partiendo de tales consideraciones, y que los abuelos y tíos, no pueden nunca pretender suplantar a los padres( aunque falte uno de ellos), verdaderos obligados a velar por el hijo, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral ( artículo 154 del Código Civil ), y ni tan siquiera igualarse a ellos en el ejercicio de un derecho que para ellos, existiendo padres, no alcanza las connotaciones de deber que para éstos supone, la Sala considera excesiva la consideración de los fines de semana alternos con pernocta en la medida en que se propone en la sentencia recurrida al igual que el régimen en las vacaciones de verano. Así, se mantiene un día a la semana, el miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20 horas. Se objeta por la madre que la salida del colegio es a las 14 horas y no a las 17, porque por la tarde no hay Colegio. Esta objeción no puede ser atendida. Si no hay Colegio por la tarde, la nieta comerá en casa de sus abuelos y pasará la tarde con ellos, los que cuidaran porque duerma la siesta si eso es lo que le apetece o conviene a la menor, a buen seguro. Los fines de semana serán alternos, pero en el primero los abuelos tendrán a la nieta desde las 11 horas hasta las 20 horas del domingo y en el segundo, con pernocta, desde las 11 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo. En la Semana Santa se mantiene el régimen ordinario; el día de Reyes tendrán a su nieta durante las dos horas fijadas por la resolución de primera instancia, desde las 11 a las 13 horas, y el día de su cumpleaños desde las 17 a las 19 horas. No cabe admitir la alegación de la madre de que ello impediría la celebración con los compañeros y amigos, pues ese día especial han de tener cabida también los abuelos y tíos paternos, y la celebración de los cumpleaños de los menores con sus compañeros y amigos puede trasladarse perfectamente al día anterior o al posterior, como es de ordinario e incluso a la tarde del viernes para no entorpecer otras actividades. Dicho argumento, aún legítimo no se comparte. En a las vacaciones de verano se considera excesivas las dos semanas fijadas por la Juez a quo, una en Julio y otra en Agosto, quedando reducida a una sola. Dicha semana será elegida por los abuelos paternos debiendo comunicarlo a la progenitora fehacientemente antes del 31 de mayo de cada año. El resto del verano el régimen será el ordinario. Por último en relación con el régimen de las vacaciones de Navidad , no podemos estar de acuerdo con una extensión tan amplia que estimamos carece de fundamento, tratando de parificarlo con el derecho de un progenitor y no responde a un verdadero y justificado interés del menor, sino a un deseo de los abuelos, por ello en lugar de los cinco días que señala la Juez a quo se señalan dos días, manteniéndose los dos periodos y sistema de elección fijados en la sentencia. Como ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Supremo en diversas resoluciones los Juzgadores tienen que extremar la prudencia al máximo y tener en cuenta que el derecho de los abuelos a relacionarse con sus nietos, fallecidos el padre o la madre, no puede equipararse o igualarse a la condición que mantenían los menores con éstos, pues el establecimiento de un régimen de visitas en favor de un progenitor, tras una separación, nulidad o divorcio, no sólo descansa en el cariño mutuo y la necesidad afectiva o la conveniencia educacional para un niño que se está formando y psíquicamente puede precisar de la vivencia que supone el saber que una persona concreta es su padre o madre, aun cuando el matrimonio haya quebrado su convivencia, sino que también encuentra su apoyo en algo tan importante como es el ejercicio de la patria potestad. Igualmente debe ponderarse la tensión que pueda existir entre el progenitor vivo y los abuelos de la otra parte, pero ello en modo alguno puede impedir el ejercicio, aun limitado, del derecho de éstos a relacionarse con sus nietos.



TERCERO.- Habida cuenta la naturaleza de las cuestiones objeto del presente procedimiento, la Sala considera no procede hacer especial imposición de las costas de este recurso, amén de que es objeto de apreciación parcial la pretensión de la progenitora, por lo que tampoco procedería.(394 y 398 de la Lec) Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Salvadora contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 3 de Algeciras en el juicio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN en el sentido que se expone en el cuerpo de este escrito en relación con las visitas y estancias fijadas .Sin costas en esta alzada.- Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.- Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario de casación solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos E./