Sentencia Civil Nº 502/2014, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 31/2014 de 09 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña Mª José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00502/2014

En la ciudad de Ourense a nueve de diciembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ourense, seguidos con el n.º 1001/12, Rollo de Apelación núm. 31/14, entre partes, como apelante NCG Banco, SA representado por la Procuradora Dña. Marta Ortiz Fuentes, bajo la dirección de la Letrada Dña. María Victoria Fernández Corral y, como apelados, Dña. Silvia y D. Constantino , representados por el procurador D. Francisco Pérez Pérez, bajo la dirección del Abogado D. Eduardo Sánchez González. Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 17 de octubre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando la demanda interpuesta por el procurador Don Francisco Pérez Pérez en representación de don Constantino , quien a su vez actúa en beneficio de la sociedad de gananciales que forma con doña Silvia contra Novagalicia Banco, S.A., se declaran nulas las órdenes de suscripción de participaciones preferentes a la que se refiere la demanda y que se identifican en esta resolución y se condena a la entidad demandada a devolver a los actores la cantidad invertida, 33.000 € más los intereses legales computados desde la fecha de las respectivas suscripciones, deduciendo del total la cantidad que por intereses derivados del referido contrato hayan percibido los actores y la cantidad obtenida, en su caso, a través del proceso de canje y liquidación.

Las costas se imponen a la demandada '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de NCG Banco recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada declara la nulidad de sendas órdenes de suscripción de participaciones preferentes fechadas el 2 de abril de 2009 y el 18 de septiembre de 2009 por importe respectivo de 10.000 y 23.000 euros, con los restantes pronunciamientos derivados que recogen los antecedentes de hecho de la presente resolución. Se alza en apelación la entidad demandada con la finalidad de que se rechace la demanda en su integridad con imposición a la adversa de las costas devengadas en ambas instancias.

El recurso se sustenta en cuatro motivos donde se denuncia, respectivamente, infracción de las reglas de la carga de la prueba, infracción de las reglas de valoración de la prueba por indebida valoración de la documental practicada, error en la valoración de la prueba por inexistencia de error en el consentimiento e infracción legal en la apreciación de los requisitos del error. A su través se plantean cuestiones jurídicas reiteradamente resueltas por la Sala al analizar contratos análogos al ahora enjuiciado por lo que no cabe sino insistir en la argumentación recogida en las sentencias correspondientes, a salvo, claro está, los razonamientos oportunos en relación con las circunstancias fácticas concurrentes en el caso y alegaciones al respecto de la recurrente.

Tanto la naturaleza y características de las participaciones preferentes como la legislación aplicable en atención a la fecha de suscripción de las litigiosas, posteriores a la trasposición a nuestro ordenamiento jurídico de la MiFid 2004/39/CE aparecen certeramente analizadas en la sentencia apelada, no cuestionada en este extremo, por lo que ha de estarse a lo en ella razonado sobre el particular, sin reproducciones innecesarias.

SEGUNDO.-La ausencia de una información adecuada que permita al cliente minorista conocer los riesgos que asume al adquirir participaciones preferentes incide directamente sobre la formación del consentimiento, elemento esencial del contrato ( artículos 1261 a 1270 CC ). Tradicional es la distinción entre error vicio y error obstativo en relación con el consentimiento. Ya desde la STS de 23 de marzo de 1935 (citada, con otras, en la STS de 13 de julio de 2012 ) se ha venido considerando que el error vicio supone una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada, supuesto determinante de anulabilidad ( artículos 1300 y 1301 CC ). En el error obstativo hay una falta de voluntad porque o bien no se quería declarar y se hizo, o bien se produce un lapsus que da lugar a una discrepancia entre la voluntad interna y su declaración, lo que provoca la nulidad absoluta ( artículo 1261 CC ).

Aun cuando no siempre es fácil la distinción entre ambos tipos de error, esta Sala viene considerando supuestos de anulabilidad los de error por vicio de consentimiento derivado de una defectuosa información en la contratación de productos financieros complejos, en criterio coincidente con el defendido en el recurso y discrepante con el de la sentencia apelada, si bien la diferencia de criterio carecería de efectos prácticos, de apreciarse vicio de consentimiento al ser idénticas las consecuencias de nulidad absoluta y anulabilidad, fundamentalmente las previstas en el artículo 1303 CC .

Según el artículo 1266 CC el error sobre la cosa objeto del contrato (el que ahora interesa) debe recaer sobre su sustancia o sobre las condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo. El error ha de ser esencial, 'en el sentido de proyectarse precisamente sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( STS 21 de noviembre de 2012 ). Ha de ser también excusable o no imputable al que lo ha sufrido, requisito no recogido de modo expreso en el artículo 1266 CC pero exigido por la jurisprudencia como elemental postulado de buena fe. La valoración de la concurrencia de los requisitos necesarios para apreciar error determinante de nulidad contractual ha de efectuarse tomando en consideración las circunstancias concretas del caso y, especialmente, las subjetivas de los contratantes.

TERCERO.-En relación con el deber de información, su alcance, efectos de su vulneración e incidencia en la apreciación del error se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 , cuya doctrina es de plena aplicación al caso por referirse a un contrato de permuta financiera, también complejo y de alto riesgo como las participaciones preferentes.

La sentencia destaca la necesidad de proteger al inversor minorista acentuada porque 'las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión en contratar un determinado producto'. Razona también que el genérico deber de negociar de buena fe, que se contiene en el artículo 7 del código civil y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, 'conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'. En referencia al incumplimiento del deber de información destaca que 'no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'. Más adelante pone en relación el deber de información con las dos notas exigidas para apreciar el error vicio. Razona en cuanto a la primera que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Y respecto a la excusabilidad: 'al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'. Esta doctrina se reitera en las posteriores sentencias del Tribunal Supremo 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio .

CUARTO.-Las reglas sobre la carga de la prueba son consecuencia de la obligación inexcusable de los tribunales de resolver los asuntos de que conozcan (prohibición del 'non liquet' -no está claro-, artículos 1.7 CC y 11.3 LOPJ ). Son normas dirigidas al dictado de la sentencia, entran en juego cuando no se ha logrado la certeza sobre los hechos esenciales para la resolución del litigio, lo que explica su regulación en la LEC dentro de la sección dedicada a los requisitos internos de la sentencia. Quiere ello decir que no cabe hablar de infracción de las reglas de la carga de la prueba cuando la sentencia declara probado un determinado hecho como aquí ocurre con el error denunciado como vicio del consentimiento que la juzgadora de instancia estima acreditado. En tal sentido la STS de 18 de mayo de 2012 razona que 'las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria'. Igualmente, la STS de 8 de julio de 2009 , con cita de las SSTS de 31 de enero de 2007 y 29 de abril de 2009 : 'el principio sobre reparto del onus probandi o carga de la prueba no es aplicable en aquellos casos en los cuales el tribunal efectúa una valoración probatoria de los hechos fundándose en distintos medios de prueba'.

Las restantes alegaciones en que descansa el motivo primero del recurso, carácter restrictivo de la apreciación del error, imposición a la parte actora de la carga de probar el vicio y obligación de desestimar la demanda si no se consigue esa prueba, siendo ciertas en términos generales, no empecen a la nulidad declarada partiendo de la existencia del error. Lo que, en realidad, subyace en el motivo, al igual que en los restantes es la consideración por la apelante de una errónea aprobación probatoria sobre la concurrencia del error denunciado. En definitiva, se pide a la Sala una revisión de lo actuado a fin de determinar si se ajusta a derecho la declaración de nulidad efectuada por la sentencia apelada, a la vista de la prueba practicada y de los requisitos legalmente exigidos para tal declaración.

Debe partirse para ello de que la prueba de una correcta información incumbe a la entidad bancaria por aplicación del criterio de facilidad y disponibilidad probatoria ( artículo 217.7 LEC ), en atención a su mayor conocimiento del mercado, a su situación de superioridad en la contratación y a la imposibilidad de demostrar un hecho negativo como lo es la falta de información (prueba diabólica).

Esenciales resultan también los datos que la sentencia apelada recoge respecto al perfil de los actores, no contradichos por prueba alguna. Son minoristas, sin conocimientos financieros, contrataron las participaciones previa oferta de la entidad apelante y no existe constancia de que hubiesen adquirido productos análogos con anterioridad a la suscripción de las órdenes de valores que nos ocupan. Frente a lo razonado en el recurso, la previa adquisición de acciones no lleva como inferencia lógica a un conocimiento de las preferentes. las acciones son productos no complejos, de general conocimiento para el minorista medio por su arraigo en el mercado e información derivada de su cotización en mercado oficial, a diferencia de las preferentes que cotizan en un mercado secundario.

QUINTO.-La prueba practicada se ha reducido al interrogatorio del actor, obviamente favorable a sus intereses y a documental, insuficiente para acreditar la información clara, sencilla, comprensible y no engañosa exigida legalmente, como bien entendió la Juzgadora de la instancia.

La 'prueba plena' a que alude el artículo 324 LEC respecto a los documentos no impugnados no significa aceptación íntegra de su contenido. Las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2010 , 30 de junio de 2010 y 15 de noviembre de 2010 recuerdan que la valoración de los documentos privados debe hacerse en relación con el conjunto de los restantes medios de prueba y la STS de 9 de mayo de 2011 que 'La expresión prueba plena -a la que se refiere el artículo 319.1 LEC y también el artículo 326 .1 LEC por remisión al anterior- no significa que el Tribunal no deba valorar el contenido de los mismos de acuerdo con las reglas de la sana crítica en el conjunto de las pruebas aportadas', reglas de la sana crítica que, conforme a reiterada jurisprudencia, son las normas de criterio fundadas en la lógica y en la experiencia, teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes.

El contratos de depósito y administración contiene cláusulas generales impresas sin explicación alguna sobre los productos discutidos. Su propia denominación, mediante el empleo del término depósito, induce a confusión, al igual que la alusión a 'administración de depósitos' y 'cobro dividendos e intereses'.

La lectura de las órdenes de valores no permite un cabal conocimiento de los productos contratados, son confusas en orden a liquidez y pago de remuneración al introducir el inciso 'cuyo pago está garantizado solidaria e irrevocablemente por Caja de Ahorros de Galicia', extremo que bien pudiera llevar a pensar en una remuneración segura o en la posibilidad de su transmisión. La cláusula que cierra en el anverso la orden de 2 de abril de 2009 sobre la ausencia de una evaluación de la conveniencia por falta de información por parte del cliente no ha sido autorizada con la firma de los clientes y ni siquiera es manuscrita según exige la LMV, como bien razona la sentencia apelada. El único test de conveniencia aportado, realizado al codemandante, no a su esposa, con el resultado de conveniente, no permite conocer los datos de que parte para llegar al resultado conveniente que, desde luego, no se infiere de lo actuado.

Por último, el tríptico tampoco proporciona un adecuado conocimiento del producto. Recoge conceptos no comprensibles para quién carece de conocimientos financieros. Se remite a otros textos o documentos que no consta hayan sido facilitados. A título de ejemplo al referirse al pago de la remuneración dice 'estará condicionada a la obtención de beneficio distribuible (tal y como este término se define en el aparto III.4.7.1 de la nota de valores y a la existencia de recursos propios suficientes de conformidad con la normativa bancaria que resulte de aplicación en cada momento'. En relación con los factores de riesgo, dice 'la descripción completa de los factores de riesgo puede consultarse en el documento de registro de Caixa Galicia inscrito en los registros oficiales de la comisión nacional del mercado de valores el 29 de enero de 2009'. No explica de forma sencilla, clara y comprensible en qué consisten las participaciones preferentes. Enumera los riesgos del emisor y garante extensivos al cliente pero no dice en qué consisten, siendo estos factores de riesgo esenciales para un completo conocimiento de lo contratado partiendo de que las preferentes siguen la suerte de la entidad emisora o garante. Es también confuso y engañoso en lo que atañe a remuneración y nominal pues, de una parte, señala la posibilidad de que no se abone remuneración o de pérdidas de nominal y, de otra parte, da por sentado una rentabilidad segura al consignar las principales características de la emisión cuando indica que 'la remuneración, predeterminada y no acumulativa, será durante el periodo comprendido entre la fecha de desembolso (inclusive) y el 18 de mayo de 2012 (no incluido) 7,50% anual fijo. Desde el 18 de mayo de 2012 (inclusive) en adelante, variable referenciado al Euribor a tres meses, más un diferencial del 5,15%, con un mínimo nominal anual a partir del sexto año del 6,15%'. Añade'periodicidad de remuneración: trimestral (trimestres vencidos a partir de la fecha de desembolso)'.

A la vista de la prueba reseñada no cabe otra conclusión que la mantenida en la sentencia apelada en orden a la apreciación del error.

Siguiendo la doctrina sentada en la sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 el error es esencial porque recae sobre las cualidades sustanciales del producto y es excusable porque la entidad bancaria no proporcionó a los demandantes de forma comprensible y adecuada la información de que estaban necesitados.

La nota de excusabilidad guarda íntima relación con la confianza depositada en la entidad demandada por los apelados y con la diligencia exigible a cada contratante, en éstos la de un buen padre de familia (1104 CC) y en aquella la de un ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes. Desde esta perspectiva no puede exigirse mayor diligencia que contratar amparándose en la confianza que merecía la entidad bancaria en razón a sus conocimientos específicos en la materia y a la condición de cliente durante años.

Los rendimientos obtenidos durante los años en que se mantuvo la vigencia del contrato son compatibles con la finalidad de obtención de un beneficio que es, en definitiva, la perseguida por un cliente del perfil de los demandantes, al depositar sus ahorros en una entidad bancaria.

No se trata de exigir a la entidad bancaria una prueba imposible sino simplemente de que la documentación permita inferir claramente que el minorista sabía que contrataba un producto distinto al depósito tradicional, lo cual fácilmente puede obtener la entidad bancaria con los medios a su alcance, mediante una adecuada y completa información escrita, avalada por el cliente de forma manuscrita si preciso fuere, e incluso acudiendo a medios de reproducción autorizados que permitan conocer el alcance de la información.

SEXTO.-En atención a lo razonado, procede el rechazo del recurso y, en consecuencia, la imposición de las costas a la parte apelante ( artículo 398 LEC ) y la pérdida del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ )

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de NCG Banco SA contra la sentencia, de fecha 17 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia, nº 1 de Ourense , en autos de Juicio Ordinario 1001/12, rollo de sala 31/14, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de cinco días para ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.