Sentencia Civil Nº 502/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 166/2014 de 23 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 166/14

Procedente del procedimiento ordinario nº 1587/12

Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 502

Barcelona, a veintitrés de noviembre de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH Doña Amelia MATEO MARCO y Don Antonio RECIO CÓRDOVA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 166/14, interpuesto contra la sentencia dictada el día 19 de diciembre de 2013 en el procedimiento nº 1587/12, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Barcelona en el que es recurrente CATALUNYA BANC, S.A. y apelados Don Adriano y Doña Debora , y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimo íntegramente la demanda deducida por Adriano y Debora contra CATALUNYA BANC S.A. y, en consecuencia, DECLARO NULA la contratación efectuada en fechas 22 de febrero y 3 de marzo de 2008, de deuda subordinada 7ª emisión, y CONDENO a Catalunya Banc S.A. a restituir a los demandantes la cantidad de 16500 €, más los intereses legales desde la fecha de la primera contratación, menos la cantidad percibida del Fondo de Garantía de Depósitos, con simultánea compensación de las remuneraciones percibidas por los demandantes, más sus intereses legales desde las fechas de los respectivos abonos, e impongo a la demandada el pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Antonio RECIO CÓRDOVA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio y resolución en la instancia.

I.- La parte actora apunta en su escrito inicial que D. Adriano y Dª Debora , con nivel de estudios, respectivamente, de COU y formación profesional y que trabajan como taxista y administrativa, son titulares indistintos de títulos de la 7ª emisión de Obligaciones Subordinadas emitidas por la entonces denominada CAIXA CATLUNYA, actualmente CATALUNYA ANC, SA, por valor nominal de 16.500€, con vencimiento a 20/02/2020

Precisa en su demanda lo siguiente con relación a los inversores:

'Evidentemente no tienen formación ni conocimiento alguno en productos financieros ni de inversión, siempre han tenido sus ahorros en libretas a plazo.

Por tanto, son personas que no tienen interés ni posibilidad de arriesgar su dinero, lo necesitan para cubrir sus propias necesidades y ni se les pasa por la imaginación realizar operaciones de inversión corriendo riesgos de pérdidas. Ellos son trabajadores que tan sólo intentan ahorrar.

Desconociendo completamente cualquier otra circunstancia y contando con el asesoramiento del director de la oficina, adquirieron deuda subordinada, que según la libreta, que es el único documento que tienen de este producto, se realizó en fecha 22/02/2008 por 28.500€ y en fecha 03/03/2008 por 1500€; creen que pertenece a la 7ª emisión porque también aparece este número en la libreta.

Mis representados pudieron disponer de su dinero en dos ocasiones, 1/12/2008 y 06/06/2009, lo que no hizo más que confirmar lo que les habían dicho, por lo que nunca tuvieron indicio alguno que les pudiera poner sobre aviso de los riesgos del producto. Por ello el nominal actual es de 16.500€.

Cuando mis representados empezaron a oír por las noticias la problemática que afectaba a mucha gente por tener participaciones preferentes o deuda subordinada, fueron a la oficina a preguntar si les afectaba en algo y cual fue su sorpresa cuando les dijeron que no podían sacar su dinero, ni disponer de él de ningún modo'.

II.- Concluía la actora en su demanda que 'en el presente supuesto, si se entiende que medió el consentimiento de mi representada, dicho consentimiento se hallaría viciado por error como consecuencia de la ausencia de información sobre las características y riesgos del producto facilitada por la demandada. Concurren en el presente caso los requisitos jurisprudencialmente requeridos, puesto que es incuestionable que el error es sustancial y no es imputable a los actores, teniendo en cuenta su condición de consumidora y minorista, sus circunstancias personales (edad, carencia de formación y, por supuesto, absoluta falta de conocimientos financieros), frente a la posición privilegiada de la entidad financiera'.

III.- En definitiva, interesaba en el suplico de su escrito inicial 'se dicte sentencia en la que:

1) Se declare la nulidad de los contratos de fecha 14 y 16 de octubre de 2008 para la adquisición de OBLIGACIONES SUBORDINADAS 1ª EMISIÓN y, en consecuencia, se condene a CATALUNYA BANC, SA a devolver a Debora y Adriano el importe de 16.500€, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de ejecución de la orden de compra y cargo en cuenta de la misma, minorados en las remuneraciones recibidas por la actora'.

IV.- La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, declarando la nulidad de los contratos de fecha 22 de febrero y 3 de marzo de 2008 para la adquisición de obligaciones subordinadas, condenando a la demandada a restituir a los demandantes la cantidad de 16.500€, más los intereses legales desde la fecha de la primera contratación, menos la cantidad percibida del Fondo de Garantía de Depósitos, con simultánea compensación de las remuneraciones percibidas por los demandantes, más sus intereses legales desde las fechas de los respectivos abonos, con imposición de costas a al demandada; y ello en base a los siguientes argumentos:

1º La acción de nulidad no ha caducado dado que el plazo se empieza a contar desde la consumación del contrato en los de tracto sucesivo, y en el presente caso 'se trata de una inversión que ofrecía unos rendimientos periódicos, por lo que no nos hallamos en un contrato de tracto único, de hecho se estuvieron abonando los cupones durante el año 2012'.

2º La entidad bancaria no informó correctamente a los demandantes de los riesgos de las obligaciones subordinadas en la medida en que no se les indicó que podían llegar a perder su dinero, ni tampoco se les daba información sobre el mercado secundario, por lo que 'procede declarar la nulidad de la contratación efectuada por los demandantes de deuda subordinada de Catalunya Caixa 7ª emisión y procede la restitución de las respectivas prestaciones: el dinero entregado por los demandantes, compensando los valores percibidos del fondo de garantía de depósitos y los cupones percibidos por éstos'.

SEGUNDO.- Recurso de apelación.

I.- Frente a tal resolución se alza la parte demandada insistiendo en los siguientes extremos:

1º Caducidad de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento: 'La acción de nulidad origen de la presente y ejercitada por la parte hoy apelada no lo es respecto del título mismo, sino que lo es respecto del negocio jurídico de su adquisición, esto es: su compraventa (...) La perfección de la compraventa se produce con el acuerdo de voluntades, es decir, comprar los títulos por un precio. Correlativamente, la consumación del contrato se produjo con el pago de precio y la entrega de los títulos. Es decir, se perfeccionó y consumó en cada caso el contrato en el mismo momento (como es habitual en las compraventas de títulos valores) sin que existiera ninguna otra obligación pendiente del referido negocio jurídico de transmisión de títulos (...) Por ello, esta parte solicita de la Sala que estime la excepción de caducidad de la acción de nulidad por vicio en el consentimiento por error en el objeto (1265, 1266 y 1301 CC) que fue planteada en la contestación a la demanda'.

2º No se acredita ningún incumplimiento contractual por parte de la demandada:

'Lo que la Sala no puede cuestionar es que la demandante poseyó en propiedad dichos títulos durante todos estos años. Y, asimismo, que durante este período de tiempo ha cobrado los rendimientos generados por la propiedad de los referidos títulos.

La naturaleza jurídica de los títulos adquiridos y sus condiciones estaba publicada y registrada por la CNMV. Por ello, su publicidad registral consultable hace inexcusable el deber de tomar conocimiento en tan largo periodo de tiempo de la naturaleza de los títulos adquiridos, no pudiendo invocar la ignorancia transcurrido tanto tiempo'.

3º La compraventa efectuada por la actora de las acciones de Catalunya Banc al Fondo de Garantía de Depósitos se contradice con la acción de nulidad planteada por la actora:

'Los títulos híbridos no han 'desparecido' ni se han 'perdido', sino que se convirtieron en acciones de esta entidad por imposición ex lege y, en consecuencia, los demandantes fueron titulares de acciones de esta entidad hasta que las vendieron al FGD, por lo que en la actualidad ya no son titulares de los referidos títulos. Así las cosas, en la actualidad la actora ya no posee la cosa o el objeto del contrato por lo que, no podría restituir aquello que como propietaria, voluntariamente ha vendido.

Con la transmisión de los títulos efectuada por la actora, la misma no sólo ha confirmado de forma tácita aquél contrato de compraventa de títulos cuya nulidad interesa -a tenor de lo establecido en el artículo 1311 del Código Civil -, sino que además ha imposibilitado la ejecución de una posible sentencia favorable a sus pretensiones puesto que con su acto dispositivo se ha desprendido del objeto del contrato'.

4º Improcedente condena en costas de la instancia al concurrir en el caso dudas de derecho importantes en la medida en que la caducidad de la acción de nulidad 'se encuentra avalada por diferentes resoluciones de Audiencias Provinciales para casos iguales'.

II.- La parte actora se opone a la apelación, e interesa la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente.

TERCERO.- Deuda subordinada.

I.- Planteado el debate en esta segunda instancia en los indicados términos, comenzaremos por advertir que el mismo se centra en analizar los posibles defectos de información acerca de los instrumentos financieros comercializados por la demandada a la actora.

II.- La denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda) está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras; y se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas.

De este modo, el acreedor subordinado participa del riesgo empresarial, a pesar de no tener la condición de socio. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las participaciones preferentes, pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo un plazo de duración mínimo de 5 años, no permitiendo cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, aunque facultando al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros.

III.- En definitiva, estamos ante instrumentos financieros complejos tal como aparecen configurados en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en el actual el artículo 2.1.h/ de la Ley del Mercado de Valores al que se remite el 79.bis.8.a/

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

CUARTO.- Caducidad de la acción de nulidad.

I.- Sostiene la recurrente que la acción por vicio del consentimiento ejercitada en la demanda y estimada en la instancia ha caducado por el transcurso del plazo de 4 años desde la consumación del contrato previsto en el artículo 1301 CC .

II.- Pues bien, la reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 ha abordado la cuestión relativa al cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento; y al respecto concluye lo siguiente:

'La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

III.- Aplicando tal doctrina al caso de autos es claro que no cabe admitir que la acción ejercitada haya caducado cuando la demanda rectora de autos se presentó en fecha 17 de diciembre de 2012 y no consta que los demandantes fueran advertidos de los problemas que planteaban los instrumentos financieros adquiridos a finales del 2008 -antes al contrario, en junio de 2009 pudieron disponer de parte de la inversión-; debiendo destacarse a este respecto que percibieron rendimiento de la inversión en el año 2012 (doc.nº2 de la contestación a la demanda) y procedieron al canje de de los productos en cuestión por acciones de CATALUNYA CAIXA con venta posterior al FONDO DE REESTRUCTURACIÓN ORDENADA BANCARIA (FROB) en fecha 18 de julio de 2013 (fs.219 a 251).

QUINTO.- Perfil de los inversores.

I.- Comenzaremos por recordar la conclusión apuntada en la reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 18 de abril de 2013 :

'Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

Conviene igualmente citar la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2014 cuando apunta lo siguiente:

'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

II.- De esta forma es claro que CAIXA CATALUNYA (actualmente CATALUNYA BANC) venía obligada a tomar en consideración el perfil inversor de los actores para prestarles el asesoramiento adecuado.

III.- Conviene diferenciar en este punto entre asesoramiento recurrente y puntual, siendo el primero aquel en que el cliente tiene una relación continuada con su asesor que periódicamente le presenta recomendaciones de inversión, mientras que en el segundo la relación comercial con el cliente no se desarrolla habitualmente en el ámbito del asesoramiento sino que la entidad realiza una concreta recomendación de inversión.

Por tanto, cabe advertir asesoramiento en materia de inversión cuando exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita, siempre que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales.

IV.- En este sentido la Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes:

(i) entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales', debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor'.

(ii) la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

V.- Pues bien, en el caso de autos no cuesta afirmar la existencia de recomendaciones personalizadas para la adquisición de instrumentos financieros cuando estamos ante la comercialización masiva de obligaciones subordinadas por parte de la entidad demandada entre sus clientes.

VI.- La entidad demandada efectuó a los demandantes sendos Test de Conveniencia (docs.nº1 d) y e) de la demanda) con relación a productos MiFID en los que no hay riesgo de pérdida del capital invertido en los que se concluye lo siguiente: 'El cliente tiene el conocimiento y la experiencia inversora suficiente para contratar productos de ahorro inversión sin riesgo'.

Conviene además destacar que la entidad demandada no efectuó a la demandante el Test de Idoneidad cuando el mismo resultaba procedente -a partir del año 2008- al estar prestando un servicio de asesoramiento, de modo que no podía efectuar la recomendación a la demandante de contratar deuda subordinada ( art. 79 bis 6 Ley del Mercado de valores - art. 19.4 Directiva 2004/39/CE - y 72 del RD 217/2008, de 15 de febrero ).

VII.- En consecuencia, ya podemos concluir que los instrumentos financieros comercializados por Caixa Catalunya a los demandantes no se adecuaban a su perfil inversor, como expresamente indicó la propia demandada en el Test de Conveniencia, pese a lo cual recomendó la adquisición de los mismos.

SEXTO.- Nulidad de la contratación.

I.- La resolución de instancia concluye que el error sufrido por los demandantes, derivado de la deficiente información recibida por parte de la entidad, determina la nulidad de la adquisición obligaciones subordinadas 'porque esencial es que se pueda perder completamente la inversión dependiendo de la evolución del negocio'.

II.- Siguiendo a De Castro, conviene comenzar por recordar el concepto de error:

'El error relevante como vicio del consentimiento consiste en la creencia inexacta, respecto de algún dato que se ha de valorar como motivo principal del negocio, según y conforme resulte de la conducta negocial de las partes, en las concretas circunstancias del negocio. Se requiere una disconformidad entre lo que se considera presupuesto del negocio (p.ej., lo que se debe dar o hacer) y el resultado que ofrece la realidad (lo dado o lo hecho). El dato respecto al que existe el error ha de ser estimado de importancia decisiva para la celebración del negocio, para quien alegue el vicio y, además, que, en sí mismo, pueda ser considerado base del negocio (condición sine qua non), teniendo en cuenta lo que resulte expresa o tácitamente de la conducta de quien o quienes hayan dado lugar al negocio'.

III.- El error denunciado por la parte actora atiende a las omisiones de información por parte de CAIXA CATALUNYA, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art.1298 CC presenta la siguiente redacción:

'1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error.

2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas.

3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...'

IV.- Centrándonos ya en la pretendida nulidad contractual por la creencia de los demandantes de estar adquiriendo productos garantizados y de disponibilidad del capital, es de observar que no obra en autos prueba alguna que permita inferir, siquiera de forma indiciaria, que se les indicara en el momento de su adquisición que se trataba de productos con riesgo en que podían perder el capital; antes al contrario, el Sr. Olegario , Director de Oficina de Catalunya Banc, manifestó en el acto del juicio que en la información a los clientes no se incluía los riesgos que asumían en caso de insolvencia de la emisora (min. 18:30).

V.- Llegados a este punto, conviene precisar que incumbía a CATALUNYA BANC acreditar en debida forma que prestó a los inversores el correcto asesoramiento e información acerca de los productos financieros que les aconsejaba adquirir, y parece claro que no sólo no ha acreditado tal extremo sino que más bien de lo actuado resulta que indujo a error a los mismos ofreciéndoles unos productos de inversión inadecuados.

La CNMV en su Guía de actuación para el análisis de la conveniencia y la idoneidad, de 17 de junio de 2010, sostiene que las Entidades de Servicios de Inversión (ESI) no deben aceptar órdenes de ejecución con relación a productos complejos que considere no convenientes para el cliente, pese a la insistencia de éste tras advertirle de la no conveniencia, cuando la iniciativa haya partido de la entidad y contara con información previa sobre la evaluación de conveniencia: recordemos que Caixa Catalunya consideró que las obligaciones subordinadas no era un producto conveniente para los ahora demandantes.

Por tanto, ya no sólo es que la ahora demandada ofreciera a los demandantes una información deficiente sobre los productos en cuestión, sino que además incumplió la normativa sectorial que le impide comercializar un producto complejo en estas circunstancias.

Obsérvese en este punto como la CNMV considera que a las personas que carecen de experiencia inversora y no están familiarizadas con ningún tipo de instrumento financiero tan sólo deben ofrecérseles productos con escaso grado de complejidad y riesgo.

VI.- La recurrente asume que le incumbía la prueba de justificar en debida forma haber ofrecido a los inversores adecuada información del producto, pero cree ver prueba suficiente de la correcta información facilitada en el hecho de que no se halla denunciado la nulidad contractual sino hasta transcurridos cuatro años desde la adquisición de los mismos.

Pues bien, este argumento no puede admitirse dado que el transcurso de tan prolongado espacio de tiempo percibiendo rendimientos más bien induce a pensar que los ahora demandantes efectuaron la inversión en la confianza de la seguridad de la misma y sólo cuando intentaron retirar el capital fue cuando advirtieron el error sufrido en su adquisición.

VII.- Por tanto, la Caja debería haber advertido a los clientes, entre otras cosas, que los productos de inversión adquiridos podían impedirles disponer del capital, así como los riesgos que asumían con tal inversión; y en la medida en que tal información no consta se trasladara a los clientes y dado que estos sostienen que su intención era mantener un deposito a plazo fijo, sin que obre prueba bastante en autos que desvirtúe tal manifestación -más bien al contrario-, obligado es mantener la nulidad de los contratos de inversión ante el error sufrido por los contratantes determinantes del vicio en su consentimiento.

VIII.- El error sufrido por los ahora demandantes debe considerarse esencial y excusable ante el conocimiento incompleto de las circunstancias esenciales de los productos, en especial del riesgo asumido, que se originó por razón de la confianza de la cliente en el asesor bancario y la información insuficiente del mismo que le impedía conocer que no estaba ante un deposito a plazo fijo.

En este sentido cabe acudir nuevamente a la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, Pleno, de 24 de enero de 2014 , relativa a un swap de inflación, cuando argumenta lo siguiente:

'Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

No parece compatible con tal deber de información que incumbe a la Caja el argumento utilizado en su recurso relativo a que 'la naturaleza jurídica de los títulos adquiridos y sus condiciones estaba publicada y registrada por la CNMV' dado que difícilmente puede exigirse a los ahora demandantes que consultaran tal información cuando actuaban en la creencia de haber contratado un depósito a plazo fijo que les permitía disponer del capital en todo momento, sin que presentara riesgo alguno.

Por otro lado, la falta del preceptivo Test de Idoneidad constituye igualmente una presunción de excusabilidad en el error según ha declarado la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de fecha de 7 de julio de 2014 :

'Lo relevante, por tanto, no es si la información debía incluir o no unos gráficos de posibles evoluciones de EURIBOR, sino que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía (según se concreta en el artículo 64.2 del RD 217/2008 ), y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía, lo que debía hacerse por medio del instrumento procedente en este caso, que era el test de idoneidad, cuya ausencia permite presumir el error excusable'.

IX.- Por último, es de observar que para descartar el error tampoco cabría invocar la doctrina de los actos propios en contra de los inversores por el hecho de haber recibido de forma periódica y constante, extractos de sus cuentas, libreta, cuenta corriente y cuenta de valores, justificantes del abono de cupones de las obligaciones subordinadas, e información fiscal relativa a las mismas.

En efecto, tal doctrina se refiere a actos idóneos para revelar una vinculación jurídica, y como declara la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2002 la regla nemine licet adversus sua facta venire (a nadie le es lícito ir contra sus propios actos) tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce, por lo que tales actos han de ser vinculantes, causantes de estado y definidores de una situación jurídica de su autor, encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho y no han de ser ambiguos, sino revestidos de solemnidad; y en el caso de autos no cabe admitir que los demandantes aceptaran en momento alguno la inversión en sus concretos términos por cuanto denunció la misma cuando tomaron conocimiento, merced a la propia información facilitada por la entidad, de los problemas que planteaba su inversión.

SÉPTIMO.- Confirmación de los contratos.

I.- Sostiene la recurrente que el denunciado vicio del consentimiento, de existir, ha quedado subsanado por la adquisición de las acciones de CATALUNYA - recompra obligatoria- y su posterior venta de las mismas al FROB.

II.- Tal argumento defensivo tampoco puede ser admitido por cuanto el canje en cuestión y su posterior venta se produjo -ya iniciado el procedimiento- como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que los demandantes tomaran conocimiento del error sufrido en la adquisición de las participaciones preferentes, y optaran por renunciar a la nulidad contractual, sino que simplemente decidieron aceptar el canje y posterior venta de acciones en la medida en que era la única solución que se les ofrecía por parte de CATALUNYA CAIXA para recuperar parte de la inversión.

Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

III.- Y aún es más, la declaración de nulidad del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas puede comportar también la del contrato de adquisición de acciones fruto del canje en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual dado que de no haberse celebrado aquellos contratos quedaría privado de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores -canje de acciones- ( STS, Sala 1ª, 17 junio 2010 ).

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FROB, no se concibió como un contrato autónomo, fruto de un acto volitivo y libérrimo de los demandantes sino como una consecuencia, propiciada por la ahora demandada, supuestamente con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para la actora estaba teniendo la evolución de los contratos iniciales.

Obsérvese a ese respecto los términos en que dicha operación fue suscrita por los demandantes conforme consta en el documento de fecha 2 de julio de 2013 obrante al folio 220 de autos:

'Habida cuenta que estas acciones no las podía vender en ningún mercado financiero organizado y puesto que tampoco tengo ninguna garantía que acepten mi solicitud de arbitraje para la devolución de dicho importe, y a pesar de la aceptación de la Oferta de Adquisición de Acciones se expone que la misma se formula con carácter voluntario, la realidad es que ésta supone un acto forzoso y de adhesión, por lo que mediante la presente manifiesto mi absoluta disconformidad con el canje y quita aplicados y por ello me reservo todas las acciones legales y judiciales que en derecho me asistan con el objeto de recuperar la totalidad de mi depósito'.

IV.- En definitiva, el canje de las acciones de CATALUNYA CAIXA y su posterior venta al FROB no puede tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, esto es, que tratándose de una confirmación tacita, el que tuviese derecho a invocar la nulidad hubiese ejecutado un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, pues es claro que la sucesión de contratos reseñada se efectuó en el marco ya explicado a fin de intentar paliar las perdidas sufridas como consecuencia de las adquisiciones iniciales.

V.- Por último, y a fin de dar completa respuesta a todas la cuestiones suscitadas en el recurso respecto al canje de participaciones y posterior venta de acciones, conviene recordar que en la instancia se reduce el importe de condena en la suma percibida por los demandantes por la venta forzosa de las acciones de CAIXA CATALUNYA al FROB, de modo que no puede sostener la recurrente que no hayan procedido a restituir lo percibido como consecuencia de la relación contractual habida entre los ahora litigantes.

Cabe citar en este sentido el art.4:115 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) en la medida en que expresamente prevé como efecto de la anulación la restitución de lo que se entregó como consecuencia del contrato, precisando lo siguiente: 'Si la restitución no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo recibido'.

En los Comentarios a dicho artículo se apunta que 'si es posible, la restitución deberá hacerse en especie; en otro caso, por ejemplo cuando un tercero inocente hubiera adquirido derechos sobre los bienes, habrá que pagar en su lugar una suma razonable de dinero'.

Y en esta línea debe interpretarse el art.1307 CC en cuanto establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.

OCTAVO.- Costas de la instancia.

I.- Sostiene por último la recurrente que debe advertirse la concurrencia de dudas de derecho en lo relativo la caducidad de la acción de nulidad a fin de evitar la condena en costas recogida en la sentencia apelada.

II.- Pues bien, esta Sala no aprecia tales de dudas de derecho en atención no sólo a la claridad de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 a que antes hacíamos referencia para resolver tal excepción sino, además, a la previsión contenida en el art.122-5.1 Codi civil de Catalunya en cuanto expresamente declara lo siguiente:

'El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas especificas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción y la persona contra la cual puede ejercerse'.

Obsérvese a este respecto como el artículo 4:113 de los PECL señala que 'la anulación debe comunicarse en un plazo razonable, conforme a las circunstancias, a partir del momento en que la parte que anula el contrato haya tenido noticia de los hechos relevantes o hubiera debido tenerla, o desde el momento en que haya sido libre para actuar'; y tal criterio ha sido recogido en el artículo 1304 de la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos: 'La acción de anulación caducará a los dos años y este tiempo empezará a correr: En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que éstas hubiesen cesado. En los de error o dolo, y en el caso contemplado en el artículo 1291 de este Código , desde que el legitimado para anular el contrato hubiese conocido o debido conocer la causa de la anulabilidad...'

III.- A lo dicho se ha de añadir que la reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 tampoco advierte la concurrencia de dudas de derecho cuando anula una sentencia de la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid que, precisamente, había estimado la caducidad de una acción de nulidad de una orden de compra de participaciones preferentes del banco islandés Landbanski, confirmando el Tribunal Supremo la decisión de la instancia donde se estimaba la demanda con imposición de costas a la entidad demandada.

NOVENO.- Conclusión.

I.- En atención a todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia en todos sus extremos.

II.- La desestimación del recurso determina que las costas de esta alzada deban imponerse a la recurrente ( arts.394.1 y 398.1 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad CATALUNYA BANC, SA contra la sentencia de 19 de diciembre de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 52 de Barcelona , que confirmamos en todos sus extremos, con imposición a la recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.