Sentencia CIVIL Nº 502/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 121/2016 de 21 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000121/2016

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE DIRECCION000

Autos de Divorcio contencioso - 001164/2012

SENTENCIA Nº 502/2016

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrada: Dª. Susana Pilar Martínez González

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En ELCHE, a veintiuno de diciembre de dos mil dieciséis

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio contencioso - 001164/2012, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE DIRECCION000 , de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante D. Pablo , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Luis Miguel Alacid Baño y dirigida por el Letrado Sr. Antonio José Hodar Díaz, y como apelada Dª Macarena , representada por el Procurador Sr. Alberto Canovas Seiquer y dirigida por el Letrado Sr. Jaime Antonio Ferrer Galvez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE DIRECCION000 en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 25 de Junio de 2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que estimando la pretensión deducida, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio formado por Dña. Macarena y D. Pablo , todo ello sin hacer expresa imposición de costas.'

Aclarada por Auto de fecha 14 de Julio de 2015 en el siguiente sentido:'Procede incluir como pronunciamiento que el pagdre deberá abonar en concepto de alimentos para el hijo la cantidad de 300 euros mensuales. Esto en consideración a que el demandado no ha comprecido a la vista para oponerse a la pretensión y por tando de conformidad con el art. 770.3 de la LEC el cual recoge que ' A la vista deberán concurrir las partes por sí mismas, con apercibimiento de que su incomparecencia sin causa justificada podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial', procede estimar la pretensión deducida por la actora en cuanto al montante de la pensión de alimentos.

Y se atribuye a la esposa el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en C/ DIRECCION001 nº NUM000 , casa NUM001 , URBANIZACIÓN000 de DIRECCION000 . Se atribuye a la esposa el uso puesto que se aprecia su interés como el más necesitado de protección ya que en demanda se expone que el demandado ha regresado a Brasil y es ella y el hijo común los que utilizan la finca para sus necesidades de vivienda.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante D. Pablo en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000121/2016, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 20 de Diciembre de 2016.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre el apelante la concesión de una pensión de alimentos al hijo mayor de edad en cuantía de 300 € mensuales.

Como antecedentes para resolver esta controversia, conviene recordar los siguientes hechos suficientemente demostrados por la documental aportada con la demanda y la admitida en esta alzada: el hijo del matrimonio nació el NUM002 de 1990, por lo que cuando se interpuso demanda contaba con 21 años de edad y actualmente con 25 años; este hijo sufre una discapacidad que ocasiona una minusvalía del 44 % categoría física y psíquica al padecer hemiparesia izquierda por encefalopatía de etiología sufrimiento fetal perinatal, así como crisis parcial o epilepsia de etiología sufrimiento fetal perinatal, y retraso mental ligero por encefalopatía de etiología congénita; el hijo se encuentra en desempleo sin medios de vida propia, no percibiendo pensión alguna por ser su discapacidad inferior 65%, y asistiendo aún taller de formación e inserción laboral en la Asociación de Discapacitados Físicos de Almoradí; el último domicilio conyugal es la vivienda sita en la DIRECCION001 NUM000 , casa NUM001 , en tal domicilio quedaron la madre y el hijo del matrimonio al marcharse el demandado a Brasil donde desarrolla su vida; la madre realiza actividades como autónoma en un puesto ambulante; el padre recurrente fue declarado en rebeldía en la instancia.

Teniendo en cuenta estos antecedentes, especialmente el grado de minusvalía, así como la grave dificultad por parte de la actora de obtener los datos económicos del demandado que vive en Brasil, visto, además, que este último nada prueba sobre este particular cuando tenía toda la facilidad para aportar los medios necesarios al efecto, artículo 217 de la LEC , prefiriendo quedar en rebeldía y tampoco intentando prueba en segunda instancia sobre este particular, aunque sí sobre otros que en parte admitió la Sala, y que la madre es la que cuida del discapacitado con las limitaciones que ello conlleva, consideramos que la cuantía de la pensión de alimentos se ajusta a las necesidades del hijo común, a las posibilidades del alimentante y, en definitiva, a los artículos 145 y 146 del código civil .

Se desestima este motivo de recurso

SEGUNDO.-También se impugna la cesión del uso de la vivienda por atribuirse con carácter indefinido, interesando que se deje sin efecto la atribución o que se establezca una compensación por el uso.

En primer lugar, como dice la STS Sala 1ª de 22 abril 2004 'El derecho de uso de la vivienda familiar regulado en el art. 96 del Código Civil , se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad'. Por lo que la atribución del uso de la vivienda familiar exclusiva o el uso alternativo deberá caracterizarse por dichos condicionamientos.

Conviene precisar que no es aplicable la ley 5/2011 de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, algo que basta leer sus artículos primero y segundo relativos al objeto y al ámbito de aplicación, al no existir aquí hijos menores de edad, ni sometidos a su autoridad parental.

Ciertamente el artículo 96.3 del Código Civil regula la atribución del uso de la vivienda en los supuestos en que no existan hijos o estos hayan alcanzado plena independencia económica disponiendo que 'no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieren aconsejable y su interés fuere el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular, se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial' La jurisprudencia ha venido entendiendo que este precepto es igualmente de aplicación en los supuestos en los que la vivienda es ganancial.

De modo que el Código Civil, en el citado precepto, con referencia a la medida sobre la atribución de la vivienda familiar no deja en libertad al juzgador para determinar a quién corresponde, sino que le impone unas pautas que ha de cumplir, y así, ha de estarse en primer lugar al acuerdo de los cónyuges en virtud de convenio (judicial o extrajudicial) aprobado por el mismo, y, en defecto de tal acuerdo, se establece que el uso de dicha vivienda y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía quedan. Solo en el supuesto de que no hubiese hijos, podrá acordarse entonces el uso al cónyuge no titular más necesitado de protección, estableciendo, pues, en este supuesto anómalo, sin duda de interpretación restrictiva y excepcional (que debe efectuarse por tiempo determinado) la posibilidad, en definitiva, de privar al cónyuge titular del ejercicio de su derecho dominical.

Como recuerda la STS de pleno de 5 de septiembre de 2011 'se fija como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del art. 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.'.

Pero este no es el precepto aplicable, sino el 96.1, pues como matiza la STS de 30 de mayo de 2012 'El segundo motivo denuncia la infracción del Art. 96 CC . No se han alterado las circunstancias que justifican la cesación de la atribución a la esposa del uso del domicilio familiar mientras dure la convivencia con el hijo común. Cita las SSAP de Palencia, sección 1ª, nº 68/2007, de 15 de marzo de 2007 y de Pontevedra, nº 378/2002, de 30 octubre , en las que se valora la situación de incapacidad del hijo como un hecho relevante en orden a la asignación del domicilio familiar al progenitor custodio en compañía del hijo, bien a considerar a la esposa el interés más necesitado de protección por disponer de unos ingresos bajos.

El motivo se estima...El art. 96.1 CC establece que el uso de la vivienda se atribuye a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta Sala ha interpretado esta disposición en el sentido que protege el interés de los menores, que resulta ser el más necesitado de protección en el procedimiento matrimonial ( SSTS 659/2011, de 10 octubre ; 451/2011, de 21 junio ; 236/2011, de 14 abril y 861/2011, de 18 enero , entre otras).

Los hijos incapacitados deben ser equiparados a los menores en este aspecto, porque su interés también resulta el más necesitado de protección, por lo que están incluidos en el art. 96.1 CC , que no distingue entre menores e incapacitados. A favor de esta interpretación se encuentra la necesidad de protección acordada en la Convención Internacional de los Derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre 2006, ratificada por Instrumento de 23 de noviembre 2007, y en la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

De acuerdo con lo anterior, y al haber sido rehabilitada la patria potestad de la madre por haberse modificado judicialmente la capacidad del hijo, corresponde mantener el uso de la vivienda al hijo incapacitado y a la madre como progenitora que ostenta su guarda y custodia..'.

Y la STS de 10 de octubre de 2014 'En la STS, nº 325/2012, de 30 de mayo de 2012 , citada por la parte recurrente, se sienta como doctrina que los hijos incapacitados deben ser equiparados a los menores por ser también su interés el más necesitado de protección. Y si bien es cierto que lo hace en el marco del artículo 96.1 C.C , esto es, del uso de la vivienda familiar como medida definitiva consecuencia de la separación y el divorcio, también lo es que en la interpretación del precepto se acude a la necesidad de protección de las personas con discapacidad acordada en la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad, de 13 de diciembre de 2006, ratificada por el Instrumento de 23 de noviembre de 2007, y en la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.'.

En este caso, se ha atribuido el uso el domicilio familiar a la madre y al hijo mayor de edad, atribución que consideramos ajustada a derecho vista la limitante situación física y psíquica del hijo del matrimonio cuya atención y cuidado recae en exclusiva sobre la madre, que desarrolla esta actividad en dicho domicilio familiar, del que, por otra parte, salió el demandado desplazándose a vivir en Brasil. Sin que proceda establecer temporalidad alguna en el uso de dicha vivienda mientras se mantengan las circunstancias concurrentes, que pueden variar dado que no padece movilidad reducida, ni necesita concurso de tercera persona y está de alta como demandante de empleo.

TERCERO.-Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pablo , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000 , de fecha 25 de junio de 2015, que confirmamos. Sin especial pronunciamiento en costas.

Con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.