Sentencia CIVIL Nº 502/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 103/2016 de 03 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000502/2016

IIma. Sra. Presidente

Dª. ANA FERRER CRISTOBAL

IImos. Sres. Magistrados

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO

En Pamplona/Iruña, a 03 de noviembre del 2016.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación elRollo Civil de Sala nº 103/2016, derivado de los autos deProcedimiento Ordinario nº 144/2014 - 00del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña; siendo parteapelante,Dª Ángela , representada por la Procuradora Dª Elena Zoco Zabala y asistida por la Letrada Dª Lourdes Olaizola Zuazu; parteapelada,D. Jose Enrique y D. Luis Pedro , representados por el Procurador D. Miguel González Oteiza y asistidos por el Letrado Dª Mª Gracia Iribarren Ribas.

Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA FERRER CRISTOBAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 24 de noviembre del 2015, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 144/2014 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'SeDESESTIMA, INTEGRAMENTE,la demanda formulada por Dª Ángela , representada en autos por la Procuradora Dª Elena Zoco Zabala, contra D. Jose Enrique y D. Luis Pedro , representados en autos por el Procurador D. Miguel González Oteiza, y en consecuencia, se ABSUELVE libremente a los demandados de cuantos pedimentos se contienen en el escrito de demanda, con expresa condena en costas procesales a la parte demandante.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dª Ángela .

CUARTO.-La parte apelada, D. Jose Enrique y D. Luis Pedro , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 103/2016, habiéndose señalado día para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda iniciadora del presente procedimiento interpuesta por doña Ángela contra don Jose Enrique y don Luis Pedro se solicitaba:

1.- Que con carácter principal y previo reconocimiento de la propiedad del muro preexistente entre ambas viviendas a favor de la actora se declare también a su favor la propiedad del muro sobreelevado por los demandados, sin indemnización alguna.

2.- con carácter subsidiario que se declare propiedad mancomunada de actora y demandados el muro/pared que separa los edificios de la CALLE000 número NUM000 y número NUM001 hasta la altura del edificio de la actora, y lo sobreelevado por los demandados con el carácter de mancomún, sin indemnización alguna.

3.- Que previa constatación de la invasión/inmisión en la propiedad de la actora y los daños ocasionados por ello se condene a los demandados al pago de 15.768,83 €.

La representación de los demandados se oponía a todo ello y solicitaba la desestimación de la demanda presentada al considerar que el muro/pared que separa ambas viviendas tiene el carácter de medianil habiéndose limitándose por tanto al ejercicio de los derechos reconocidos en el artículo 577 del Código Civil .

Tras la práctica de la prueba correspondiente el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia en la que desestimaba íntegramente todas las pretensiones ejercitadas por la actora.

Se recurre dicha resolución por la representación de la Sra. Ángela alegando los siguientes motivos:

1.- Califica en primer lugar de incongruente y falta de motivación a la sentencia dictada en primera instancia.

2.- alega igualmente el error en la valoración de la prueba practicada y considera que la sentencia dictada no ha valorado correctamente la amplia prueba aportada tanto en relación con el carácter del muro/pared que separa ambas viviendas así como con la inmisión llevada a cabo por los demandados.

La representación de Don Luis Pedro se opone a dicho recurso y solicita la íntegra confirmación de la sentencia ahora recurrida.

SEGUNDO.-En el primero de los motivo del recurso presentado, la actora entiende que la sentencia dictada es incongruente y carece de motivación por considerar, que no se ejercita ninguna acción tendente al reconocimiento de la propiedad sobre el muro separador ya que a su juicio se dan todos los requisitos recogidos en el artículo 573 del Código Civil para entender destruida la presunción de la ley 376 del FN de Navarra.

A juicio de la recurrente existe incongruencia cuando da por probada la titularidad sobre una de las paredes existentes pero no toda o cuando declara que se debe probar la titularidad cuando según ella se ha reconocido por la demandada.

Entiende por ello que existe incongruencia en la resolución tanto de la acción planteada con carácter principal como de la subsidiaria.

Tras la lectura detallada del escrito de demanda, en el primer PETITUM del suplico se dice literalmente que'con carácter principal y previo reconocimiento de la propiedad del muro preexistente entre ambas viviendas a favor de doña Ángela , se declare a favor de mi representada la propiedad del muro sobreelevado por los demandados...'

En la petición subsidiaria se pide que se declare propiedad mancomún de actora y demandados el muro/ pared que separa los edificios hasta la altura del edificio de mi representada y lo sobreelevado por los demandados con el carácter de mancomún.

Entendemos por tanto que la pretensión inicial de la actora se sustenta en la consideración de la pared separadora de ambas viviendas como colindante, es decir de su propiedad y frente a ello la demandada fundamenta toda su contestación a la demanda en la consideración de dicho muro como medianero. Se remite la actora para ello al contenido del artículo 573 del Código Civil y entiende que existen signos suficientes para destruir la presunción de medianería.

Habiéndose calificado la sentencia de incongruente, como se sobra conocido que para poder decretar si una resolución judicial esincongruenteo no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido -'ultra petita'-, o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes -'extra petita'-y, también, si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes '-, siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita.

El TS ha venido señalando reiteradamente que el debate procesal obviamente no esta delimitado solo por las pretensiones de la demanda sino que viene dado por el contenido de demanda y por las pretensiones de la contraparte recogidas en la contestación a la misma.

Es evidente que la demandada niega el carácter de colindante de la pared separadora por lo que la sentencia de instancia debe pronunciarse sobre ello siendo por tanto totalmente coherente el contenido de ambos fundamentos jurídicos al entender que la actora pretende el reconocimiento de la titularidad exclusiva sobre la pared y la inaplicación al caso que nos ocupa del artículo 362 del Código Civil .

Por tanto no solo no podemos considerar que la resolución dictada pueda calificarse de incongruente al dar respuesta a las dos solicitudes efectuadas por la ahora recurrente sino que tanpoco puede considerarse falta de motivación ya que la misma está suficientemente motivada al recoger claramente la argumentación, efectuada por la Juzgadora para llegar a la conclusión que se plasma en el fallo. En este sentido es necesario dejar constancia de que es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional según la cual no es precisa unaexhaustividaden la argumentación, pues la ley no impone una determinada extensión o desarrollo, siendo bastante con que posibilite conocer los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión judicial ( STC 1 octubre 1990 , 9 marzo 1992 o 20 mayo 1993 Y STS 5 noviembre 1992 , 31 marzo 2005 o 29 marzo 2006 ).

Procede por tanto la desestimación de este primer motivo de recurso

TERCERO.-Como hechos a tener en cuenta para la resolución del presente recurso señalamos que Doña Ángela es propietaria del edificio situado en la CALLE000 número NUM000 de Puentelareina siendo la demandada propietaria de la colindante situada en el número NUM001 de la misma calle.

Ambas viviendas según han reconocido las partes formaban antiguamente un solo edificio siendo posteriormente objeto de división.

Los hoy demandados han llevado a cabo obras de reforma en su vivienda en el transcurso de las cuales han procedido a sobre-elevar la fachada.

La cuestión objeto de litigio y ahora de recurso se centra en determinar la naturaleza jurídica de la pared o muro separador de ambas viviendas, así como el tipo de obra ejecutado por la demandada al levantar dicho edificio; y ello porque como venimos diciendo la actora considera que se trata de una pared colindante de su propiedad de forma que los demandados, en la obra de reforma y ampliación de su casa, no solo han hecho uso en su totalidad del mismo, al apoyar sobre ella el muro construido sino que además han invadido la propiedad de la actora desviando la chimenea para poder subirla hasta la parte mas alta del edificio .También considera la actora que se han causado daño en su vivienda que deben ser indemnizados y que valora en 15.768,83€.

Los demandados por el contrario, consideran que la pared/muro que separa ambas viviendas es medianera y aunque reconoce la realidad de las obras de reforma llevadas a cabo en su vivienda niegan una ampliación e invasión de la propiedad ajena.

Por último reconocen que como consecuencia de tales obras se causaron unos daños en la vivienda colindante que desde el primer momento intentaron arreglar pero que no pudieron hacerlo por la propia negativa de los demandantes.

El segundo motivo de recurso alegado por la actora es el error en la valoración de la prueba efectuado por la juez de instancia.

Antes de proceder al examen de los dos informes aportados por las partes, como es de sobra conocido este tribunal tiene dicho con reiteración (sentencias de 15 mayo 2003 , 25 de enero , 9 de febrero y 25 de junio de 2006 , por citar algunas) que aunque elrecurso de apelaciónque abre la segunda instancia permite al Tribunal, dado su carácter ordinario, realizar un nuevo examen de la prueba practicada, cuando lo que se imputa a la sentencia apelada es haber errado en la valoración de la misma, dicho examen queda limitado por el principio 'tantum devolutum quantum apellatum'conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv , siendo una consecuencia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( SSTS 12 mayo (RJ 2006, 3939 ) y 1 diciembre 2006 ( RJ 2006, 8158), 21 junio 2007 ( RJ 2007 , 5575)]. 30 junio 2009 (RJ 2009, 4704); SSTC 84/1985 (RTC 1985 , 84 ) y 15/1987 (RTC 1987, 15)].

Ahora bien, el examen efectuado por el tribunal de la primera instancia de todas las pruebas practicadas no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba. El error en la apreciación de la prueba tan sólo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas en la resolución apelada resulten ilógicas e inverosímiles de acuerdo con el resultado que ofrezcan las pruebas practicadas en el pleito o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

CUARTO.-Examinando los motivos alegados por la actora como fundamento de su pretensión de que se declare la pared como propia, se hace referencia en primer lugar tanto en la demanda como en el informe pericial aportado por la demandada a la descripción que de ambas viviendas hace el Registro de la Propiedad y en segundo lugar a la existencia de lo que considera signos evidentes que destruyen la presunción de medianero a los efectos del artículo 573 del CCv y que son, la existencia de unas vigas pasaderas situadas en la parte superior del muro , el desplazamiento que los demandados se han visto obligados a hacer de la chimenea de la actora y la existencia de huecos, armarios y aperturas a ambos lados de la pared.

Con carácter previo y en términos generales hemos de tener presente que la medianería se define como comunidad tanto en el derecho de Navarra ( SSTSJ Navarra de 20 de diciembre de 2005 y 14 de febrero de 2006 ) y aunque en el derecho común el Código se refiere a la servidumbre de medianería muchas sentencias la consideran también como una comunidad especial ( SSTS DE 11 de mayo de 1978 , 5 de junio de 1982 , 21 de noviembre de 1985 , 28 de diciembre de 2001 ). En todo caso la presunción de medianería, como toda presunción admite prueba en contrario.

Así lo recoge también entre otras muchas la STSJN de 2 de julio de 2012 .

'La 'pertenencia común' de paredes, muros, cercas o vallados, en su condición de medianeros, descansa sobre la premisa legal de su destino 'al servicio de varias fincas' (ley 376 del Fuero Nuevo). Esta funcionalidad, con la consiguiente atribución de carácter medianero, se presume iuris tantum por el Código civil en el artículo 572 , de aplicación supletoria (ley 6 del Fuero Nuevo), en las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación (art. 572.1º) y en las divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo (art. 572.2º); dando por supuesto la opinión doctrinal dominante, aunque no unánime, que la contigüidad común a todas las presunciones de medianería que el citado precepto establece, de modo taxativo, ha de darse entre elementos homogéneos, esto es, en lo que al caso interesa, entre edificios o entre jardines o corrales, de suerte que, entre elementos heterogéneos (vgr. edificios y jardines o corrales) la medianería no se presume legalmente, sino que ha de probarse'.

Mas adelante dice la sentencia que:

'Ante la imposibilidad o extrema dificultad de acreditar en múltiples casos la pertenencia común o exclusiva de estos elementos a las propiedades colindantes o sólo a una de ellas, por la pérdida del propio título o la carencia de soporte formal, el Código, atendiendo a realidades comunes o habituales de la vida ordinaria (id quod plerumque accidit ), sienta unas presunciones favorables y contrarias a la medianería, con el fin de facilitar su calificación; presunciones que, por ser iuris tantum y operar sólo en defecto de prueba sobre la propiedad discutida, en absoluto impiden que la condición medianera o privativa pueda sostenerse y declararse a partir del resultado de una prueba que la acredite al margen de los supuestos legales presuntivos. El que la medianería no resulte legalmente presumible por no concurrir ninguno de los supuestos del artículo 572 o concurrir alguno o algunos signos contrarios del artículo 573 del Código civil no es pues obstáculo para su apreciación a la luz de la prueba practicada en el proceso, sea porque ésta constate la existencia de una voluntad, expresa o tácita de los colindantes, concorde con la atribución al elemento de carácter medianero, sea porque evidencie su adquisición por usucapión'.

Antes de valorar la prueba practicada e s necesario tener presente que el artículo 572 del Código Civil señala que:

'Se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un titulo o signo exterior o prueba en contrario:

1º en las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación...'

Existe por tanto, en el Derecho común, una presunción de medianería aplicable también en Navarra, ante la falta de regulación de dicha cuestión, tal y como han reconocido entre otras muchas las SAP Navarra de 28 de febrero de 1994 y 31 de diciembre de 1998 .

Dicha presunción puede no obstante, ser objeto de destrucción con prueba en contrario que corresponde a quien lo alega, en este caso a la actora recurrente. En este sentido es el artículo 573 del texto legal el que admite la existencia de tales signos que destruyen dicha presunción.

Se alega en primer lugar como argumento a favor del carácter de pared colindante la propia descripción registral de la finca ; concretamente considera como prueba ineludible del carácter de propia de la pared litigiosa la descripción/medición que se hace de la finca en el Registro de la Propiedad en el que se describe la finca NUM002 , la casa-vivienda sita en la CALLE000 número NUM001 y que determina la superficie de la misma señalándose literalmente' todo sin inclusión de las paredes medianeras y aproximadamente'.

En el acto de juicio, el perito de la actora Sr. Jesús Manuel considera que al haber sido antiguamente un solo edificio, la casa de la actora debe considerarse como principal en atención a la configuración de la fachada que también tiene el carácter de principal.

Dicho argumento es sin embargo rebatido por el perito autor del informe elaborado a instancia de la parte demandada, Don Marco Antonio que considera, primero que este tipo de edificaciones tienen muros de espesor variables y nichos excavados a ambos lados para configurar armarios empotrados y en segundo lugar que ese mismo argumento sirve para la parcela NUM003 ya que si se excluye igualmente la superficie correspondiente al muro separador, también tendría menos superficie.

Considera dicho perito como argumento esencial para entender la pared como medianera el hecho indubitado de que la misma sirve de apoyo estructural de las dos viviendas.

Examinamos ahora cada uno de los signos que la actora considera fundamentales para entender que destruyen la presunción de medianera de la pared conforme al artículo 573 C.Cv.

1.-VIGAS PASADERAS.

Se refiere la recurrente a las 5 vigas existentes en la parte superior del muro, que se eleva sobre la del demandado; dichas vigas tal y como se observa en las diferentes fotografías obrantes en autos se encuentran embebidas en la pared del actor y tiene vuelo sobre la edificación del demandado. El hecho de que tras la obra ejecutada por los Sres. Jose Enrique Luis Pedro una de ellas haya sido cortada evidencia a su juicio que la pared es propia.

Siendo todo ello una realidad incuestionable, no podemos compartir la argumentación de la actora.

Tal y como hemos visto el articulo 572 del Código Civil regula la presunción de medianería en las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación. Dicha presunción por tanto, no es aplicable por tanto en relación con esta pared de la vivienda de la actora (en la que se sitúan las cinco vigas y dos ventanas) ya que esta por encima del punto común de edificación.

Por tanto con independencia de cuando fue construida, lo cierto es que no esta sometida a dicha presunción de medianería y por tanto la existencia de las vigas pasaderas refuerzan ese carácter solo sobre esa pared.

2.- la CHIMENEA DE LA ACTORA. Según la actora la chimenea de su propiedad estaba inicialmente embebida en el muro de contención y ha sido desviada por la demandada; concretamente considera que con la obra ejecutada en su cubierta lo que ha hecho es superando la cobija existente apoyar su cubierta en el muro para lo cual se ha visto obligado a desplazar la chimenea dos líneas de Uralita.

Dicho argumento es también rebatido por el perito Sr. Marco Antonio quien tanto en su informe pericial como en su declaración en el acto del juicio manifestó que también la vivienda de los Sres. Jose Enrique Luis Pedro tenía una chimenea embebida en el muro.

Además también aclaró que la fachada de la actora esta más adelantada y que la línea de la teja que hace el encuentro no coincide con el medianil sino que esta pegado a la cara exterior; por ese motivo en la obra ejecutada, al levantar la Uralita para apoyar las vigas parece que se invade pero no es así.

Añade que al no poder apoyar el faldón que vierte agua hacia el patio interior en alforja de la parcela n º NUM003 al ser esta colindante y para evitar causar un perjuicio, lo que se ha hecho ejecutar una nueva pared colindante apoyada sobre el propio forjado de planta segunda de la vivienda.

3.- Por ultimo y en relación con la existencia de HUECOS embutidos en la pared ambas periciales acreditan que existen los dos lados de la misma es decir tanto en la vivienda de los actores como de los demandados sin que se haya acreditado las dimensiones en ambos casos

Por todo ello y a modo de conclusión procede la desestimación del motivo de recurso interpuesto por la representación de la Sra. Ángela a no haber aportado prueba suficiente que destruya el carácter de medianil de la pared separadora de ambos edificios.

Consecuencia de ello , ha quedado acreditado que la demandada al proceder a la sobre elevación de la vivienda no ha actuado sobre dicha pared medianera sino que tal y como se ha acreditado con el informe pericial obrante en autos se ha ejecutado una nueva pared colindante apoyada en el propio forjado de la planta segunda de la vivienda; a partir de la cumbrera el apoyo de faldón se ejecuta mediante un nuevo levante a partir de la planta segunda ya que la cubierta de teja ejecutada en la pared 59 se elevo sobre el medianil común.

Por tanto no apoyándose el muro sobreelevado sobre el medianil no puede considerarse de aplicaciones artículo 362 del C. Cv. debiendo desestimarse íntegramente el recurso interpuesto y confirmar la sentencia dictada.

QUINTO.-En ultimo lugar y en relación con los daños causados como consecuencia de las obras ejecutadas por la demandada en atención al contenido de los informes periciales y de las explicaciones dadas los mismos en el acto de la vista únicamente puede darse por ciertos los daños causados en la cubierta, en la zona en la que la cobertura son placas de Uralita. Considerando evidente la necesidad de hacer uso de dicha cubierta para poder actuar sobre la de los demandados, y atendiendo a la antigüedad indudable de la misma, acreditada a través del amplio reportaje fotográfico obrante en las actuaciones consideramos más razonado, motivado, y explicada la valoración que del daño ocasionado se realiza en el informe del Sr. Marco Antonio .

Igualmente y en lo que se refiere a la chimenea, en el acto del juicio el perito autor del informe aportado por la demandada reconoció la necesidad de efectuar obras en la chimenea de la demandada, no siendo necesario el recubrimiento de la misma sino la ampliación de 1 m y la mejora de la impermeabilización, dando por bueno igualmente el importe fijado en dicho informe.

Se reconocen igualmente roturas por valor de 522 € así como repercusiones por vibraciones en la terraza por valor de 1210 euros. El importe total de la indemnización asciende por ello a 2774 €. No puede considerarse el motivo suficiente para no llevar a cabo las reparaciones, la negativa de la actora a permitir la entrada en la vivienda, cuando es un hecho acreditado que todo ello ocurrió como consecuencia de las importantes discrepancias surgidas entre las partes como consecuencia de la obra ejecutada.

Procede por tanto estimar en este sentido el recurso y condenar a la demandada a indemnizar en la cantidad señalada.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la no imposición de costas causadas tanto en primera como en segunda instancia.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Esta sala acuerda laestimación parcial del recurso de apelacióninterpuesto por la representación de Ángela contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona en fecha 24 de noviembre de 2015 en el único sentido de condenar a la demandada al pago a la actora de 2774€.

No procede hacer expresa condena en las costas causadas en primera y segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.