Sentencia CIVIL Nº 502/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 142/2017 de 25 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
de BARCELONA
Sección CATORCE
Rollo Núm. 142/2017
JPI Núm. SIETE de Barcelona
Autos núm. 213/2015 de Juicio Ordinario
Ilmos. Sres.
Presidente:
Agustín VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS:
Ramon Vidal Carou
Esteve HOSTA SOLDEVILA
S E N T E N C I A Núm. 502/2018
En la ciudad de Barcelona, a 25 de octubre de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. SIETE de Barcelona, a instancia
de la COMUNIDAD de PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Les Botigues de Sitges
(en adelante la COMUNIDAD) frente a GARBO CONSTRUCCIÓN Y OBRAS DE ALBAÑILERIA SL, MUSSAP
MUTUA D'ASSEGYRANÇES GENERALS, Eutimio y Everardo , los cuales penden ante esta Superioridad
en virtud de los recursos de apelación interpuestos contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de
octubre de 2016, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

1. La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda: 1.- Condeno a GARBO a pagar a la actora, en relación a los desperfectos de las barandillas, 3.274,85 euros más el interés legal desde la interposición de la demanda y hasta la efectividad del pago; 2.- Condeno solidariamente a GARBO, a los señores Everardo y Eutimio y a MUSAAT a pagar a la actora, en relación a los defectos de las cubiertas, la cantidad de 61.236,50 euros, más el interés legal desde la interposición de la demanda y hasta la efectividad del pago 3.- Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad' 2. Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación tanto la COMUNIDAD demandante como la codemandada GARBO CONSTRUCCIÓN Y OBRAS DE ALBAÑILERIA. Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día 13 de septiembre de 2018.

3. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando el parecer de este Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ramon Vidal Carou.

Fundamentos

4. Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en la medida en que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter.


PRIMERO.- Antecedentes y objeto del Recurso 5. El presente rollo trae causa de la demanda en reclamación de 146.788,68 euros que la COMUNIDAD arriba indicada presentó contra la constructora y facultativos responsables de la rehabilitación de los dos DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Les Botigues de Sitges por cuanto, a los pocos años de su ejecución, las barandillas y las cubiertas presentaban graves defectos constructivos.

6. La sentencia de primera instancia, en relación a las barandillas, condenó a la constructora al pago de 3.274,85 euros pero eximió de toda responsabilidad a los facultativos demandados por cuanto no consideró acreditada su participación en la ejecución de dichos trabajos. Y en relación a los desperfectos de las cubiertas, condenó a todos los demandados al pago de 61.236,50 euros 7. La anterior sentencia es recurrida tanto por la Comunidad demandante como por la constructora demandada. La primera para impugnar la compensación de créditos acordada por el iudex a quo. Y la segunda para impugnar también (i) la referida compensación de créditos por incongruencia extrapetita y otros motivos varios; (ii) denunciar, aun sin decirlo expresamente, la incongruencia omisiva en la que habia incurrido al condenarla al pago de unos desperfectos constructivos sin resolver la exceptio non adimpleti contractus que habia alegado ; (iii) negar toda responsabilidad en los referidos desperfectos ; y, por último, (iv) criticar la condena al pago del IVA.



SEGUNDO. Compensación del crédito de 26.673,26 € a favor de la constructora 8. En primer lugar se examinará la compensación de este crédito por cuanto ambas recurrentes coinciden, si bien por diferentes motivos, en impugnar la sentencia de autos por cuanto el mayor crédito por desperfectos de 79.917,96 euros, más IVA, de la Comunidad demandante queda reducido a tan solo 61.236,50 euros al decidir el Juzgado por su exclusiva cuenta compensar el de 26.673,26 € que tenía judicialmente la constructora frente a dicha comunidad.

a) Origen del crédito 9. Con anterioridad al presente procedimiento, la constructora GARBO había presentado hasta dos demandas frente a la Comunidad aquí demandante. En una de ellas, la que dio lugar a los autos núm.

1458/2011 seguidos ante el JPI Núm. SIETE de Barcelona, reclamaba 18.800 euros por los trabajos de rehabilitación de las barandillas, concluyendo dicho procedimiento con sentencia desestimatoria (doc. 25) la cual sería confirmada por la sentencia de 25 de septiembre de 2014 de esta Audiencia, dictada precisamente por esta misma Sección CATORCE (doc. 26) 10. Más relevante a los efectos de este recurso es la segunda de las indicadas demandas, la que dio lugar a los autos núm. 246/2012 seguidos ante el JPI Núm. UNO de Vilanova i la Geltrú en la que GARBO reclamaba el pago de 26.673,26 euros por los trabajos de rehabilitación efectuados en los dos edificios que forman la Comunidad aquí demandante. Estos trabajos de rehabilitación, aunque inicialmente eran más amplios (fachadas, terrados, revestimiento de pilares en planta baja y actuaciones de mantenimiento), estaban presupuestados en 192.229,36 euros pero finalmente quedaron reducidos a solo 93.604,15 euros, más IVA, al detraerse del presupuesto diversas partidas de obra y quedar el mismo reducido básicamente a los trabajos en las cubiertas de los edificios. Este procedimiento concluyó con sentencia favorable a dicha constructora y condenó a la Comunidad al pago de esta última suma (doc. 28), siendo confirmado dicho pronunciamiento por la sentencia de 26 de noviembre de 2015 dictada por la Sección XVII de esta Audiencia.

b) Indebida compensación 11. La Comunidad demandante entiende que dicha sentencia no debió compensar su crédito con el de la constructora pues viniendo este ultimo reconocido por sentencia firme dictada en el primer procedimiento, podria verse obligada a tener que pagarlo dos veces si ahora se descontaba su importe en esta sentencia y la constructora instaba la ejecución de aquella otra sentencia pues no tendrá ninguna herramienta para oponerse a la misma.

12. De igual modo la constructora GARBO considera que dicha compensación fue 'unilateral y arbitraria' e incurre en incongruencia extrapetita ya que nunca fue opuesta ni solicitada por ella y por tanto no fue objeto de discusión ni de debate en el pleito, de ahí que no la considere ajustada a Derecho máxime cuando además se vulnera con ello las normas que disciplinan la compensación y la prelación de créditos.

c) Decisión del Tribunal 13. Pues bien, los recursos de ambas partes en este punto deben prosperar pues mostrándose contrarias a dicha compensación, el principio dispositivo que inspira el proceso civil justifica dejarla sin efecto, aparte de que la moderna doctrina enseña que si bien la compensación puede operar de forma automática o ipso iure (ex.art. 1202 Cci), es necesario alegarla en juicio debido al carácter rogado que tiene el procedimiento civil, por lo que al no haberse solicitado por ninguna de las partes, la sentencia incurriría en el vicio de incongruencia extrapetita que por una de las recurrentes se denuncia.

14. En efecto, la compensación es un mecanismo que permite extinguir (art. 1.156 Cci) por la cantidad concurrente dos deudas recíprocamente contrapuestas cuando se cumplen todos los presupuestos establecidos por la ley (art. 1196 Cci) pero si ninguna parte la solicita formalmente, al Tribunal tiene vetada dicha posibilidad. Otra cosa es que, en ejecución de sentencia, pueda la constructora hacer valer la compensación de su crédito si las normas concursales se lo permiten.

15. Solo señalar, por último, que el temor expresado por la constructora demandada de tener que pagar dos veces por un mismo concepto de confirmarse dicha compensación judicial, carecía de fundamento serio pues si la parte contraria hubiera instado la ejecución de la primera sentencia, siempre podría oponer la excepción de pago por compensación del art. 557.1.2º LECi. O, en última instancia, ejercitar una acción de reembolso por cobro indebido si la ejecución instada llegase a prosperar.

16. Al considerarse improcedente la compensación declarada en sentencia, resulta ocioso entrar en las las demas razones alegadas por la constructora para impugnarla como eran la falta de concurrencia de todos los requisitos legales que exige el art. 1.196 Cci o la vulneración de las normas sobre clasificación, prelación y pago de los créditos contenidas en la Ley Concursal.



TERCERO.- Excepción de contrato no cumplido 17. Con su segundo motivo de impugnación argumenta la constructora recurrente que no puede ser condenada a pagar los desperfectos constructivos de la obra ejecutada mientras la Comunidad comitente tenga pendiente de pago la cantidad de 26.673,26 € a la que fue condenada por la sentencia pdictada en el procesos previo seguido entre las mismas partes, quejándose de que la sentencia apelada hubiera soslayado el tratamiento de la excepción ' non adimpleti contractus' que a tal efecto había alegado.

18. El motivo tampoco puede prosperar pues la razón por la cual a sentencia apelada no trató dicha excepción se explica por el principio de preclusíon ya que la recurrente no presentó escrito de contestación y, al precluir el trámite de alegaciones del proceso, perdió la posibilidad de introducir dicha excepcion en el debate procesal. De hecho, la plantea por primera vez en su escrito de apelación e incurre por ello en la conocida prohibición de plantear cuestiones nuevas en la segunda instancia, prohibición que, como recuerda la STS núm. 23/2016 de 3 febrero, es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC, y no un simple formalismo retórico o injustificado, que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta.

19. Pero, es más, si la referida excepción permite en los contratos de prestaciones reciprocas que el contratante que ha cumplido con sus obligaciones pueda frenar la reclamación de la contrarias mientras no cumpla con las suyas, la referida excepción tampoco tenía visos de prosperar pues en autos no se está discutiendo el cumplimiento del referido contrato de obra, que ya fue objeto de un procedimiento previo entre las mismas partes y es donde, en su caso, podía hacerse valer esta excepcion, sino reclamando una indemnización de daños y perjuicios por la aparición de desperfectos constructivos tras la conclusión del mismo., aparte de que su crédito de 26.673,26 euros ya está reconocido por sentencia firme y estaba en sus manos haberlo hecho efectivo.



CUARTO.- Petición indemnizatoria 20. Se queja también la constructora recurrente de que la Comunidad actora hubiera reclamado en su demanda el pago de una indemnización por los desperfectos constructivos que presentaba la obra y no su condena a repararlos pues hasta la fecha no ha acreditado la realización de dichas reparaciones y tampoco existe el más mínimo indicio de que tenga intención de hacerlo en un futuro, por lo que cree que dichas reparaciones no se harán y la Comunidad terminará enriqueciéndose a su costa.

21. El motivo tampoco puede prosperar. La demanda ejercitada por la Comunidad demandante venía fundamentada en el incumplimiento de obligaciones en el que habían incurrido los demandados a la hora de realizar los trabajos contratados y, si conforme al art. 1.101 Cci, ' quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas', ningún problema se advierte para que la Comunidad, en vez de pedir la reparación de dichos desperfectos a la parte, pueda interesar el pago de una indemnización que le permita confiarla a un tercero de su confianza pues se trata de una solución que viene siendo reiteradamente aceptada por la jurisprudencia más moderna en los contratos de obra: ' la STS de 20 de diciembre 2004 ha sentado la posibilidad de solicitar, sin subsidiariedad de ninguna clase, de acuerdo con el artículo 1591, de manera directa, la indemnización correspondiente (...) sin que, según la más reciente doctrina jurisprudencial, (...) la norma del párrafo primero del artículo 1591 exija necesariamente la petición del cumplimiento in natura -obligación de hacer- pues con independencia de si el precepto establece una responsabilidad de naturaleza contractual, o 'ex lege', lo cierto es que se refiere a responder de los daños y perjuicios, cuyo tenor literal resarcitorio no cabe supeditar a la existencia de una negativa del agente de la construcción responsable del vicio constructivo de llevar a cabo la reparación in natura, pues ello supondría atribuir a la acción un carácter subsidiario y no principal, que el texto legal no impone, ni consiente; debiendo, finalmente, resaltarse que cuando se conceden varias acciones, el interesado puede elegir la que estima más conveniente a la satisfacción de su legítimo interés' ( STS nº 430/2008 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 29 de Mayo de 2008)

QUINTO.- Falta de responsabilidad 22. La parte recurrente entiende, por último, que no tiene responsabilidad alguna en los defectos constructivos reconocidos en la sentencia apelada pues en todo momento se limitó a seguir las instrucciones y cumplir las órdenes que le dieron los arquitectos intervinientes en la obra los cuales, según recuerda, fueron contratados directamente por la propia Comunidad.

a) Cubiertas voladas 23. Más concretamente señala, en relación a las cubiertas, que las obras ejecutadas no fueron las proyectadas porque no fue ella sino los arquitectos de la Comunidad los que decidieron cambiar la solución técnica inicialmente prevista para su impermeabilización. Y que dichas obras se ejecutaron durante varios meses y bajo la supervisión siempre de los referidos técnicos, resumiendo su falta de responsabilidad en la gráfica expresión del 'donde manda patrón no manda marinero'. Tambien critica que la cantidad reclamada para la subsanación de los defectos constructivos no tiene justificación alguna pues en los autos 242/2012 seguidos con anterioridad entre las mismas partes, la Comunidad hoy demandante aportó un informe pericial que cifraba su reparación en 37.537 euros frente a los 96.700,73 euros que reclama en los presentes.

24. Sin embargo este Tribunal comparte plenamente la decisión del Juzgado conforme dichos defectos son también imputables a la constructora demandada por cuanto los desperfectos advertidos (deficiente colocación de la lámina de impermeabilización EPDM, falta de pendiente, defectuoso encuentro de la cubierta con el paramento vertical, insuficientes juntas de dilatación, goterones obturados, agrietados en el pavimento de la cubierta por la utilización de un mortero inadecuado...) son defectos de ejecución que infringen incluso normas elementales del Código Técnico de la Edificación que, al no revestir especial complejidad y ser las habituales en una obra de estas características, forman parte de la buena praxis constructiva exigible a todo profesional del sector.

25. Y en cuanto a la pluspetición alegada, recordar nuevamente que la constructora demandada había dejado precluir el trámite de contestación a la demanda y por consiguiente, dicha cuestión vuelve a ser una cuestión nueva cuyo planteamiento en la segunda instancia no le está permitido. No obstante ello, baste recoirdar que dicha valoración (79.917,96 euros más IVA) viene avalada no solo por el informe de Vicente , perito de la Comunidad, sino también por el informe de Jose Luis , perito de los arquitectos demandados, excepción hecha del coste de reparación de la lámina impermeabilizante pero dado que la necesidad de su cambio se encuentra perfectamente justificada en sentencia y la parte ni tan siquiera la ha cuestionado, huelga todo comentario al respecto.

b) Barandillas 26. La sentencia apelada consideró acreditada la existencia de los defectos constructivos denunciados por la Comunidad y la responsabilidad de la constructora GARBO en aplicación el instituto jurídico de la 'cosa juzgada' pues durante el procedimiento se puso de manifiesto que dicha constructora había promovido con anterioridad un pleito frente a la Comunidad demandante para reclamarle el pago de 18.000 euros por los trabajos de sustitución de las barandillas (autos núm. 1458/2011 seguidos ante el mismo JPI Núm. SIETE de Barcelona) y dado que esta última había excepcionado la defectuosa ejecución de tales trabajos, debía estarse a lo resuelto en la sentencia que habia puesto a dicho procedimiento anterior al concurrir la triple identidad de personas, cosas y acciones en ambos pleitos .

27. La parte recurrente insiste en negar su responsabilidad en tales defectos desplazándola a los propietarios (falta de mantenimiento o incorrecto anclaje de los toldos a las barandillas) y en minimizar la entidad de los defectos que presentan (milímetros de diferencias en su altura y aberturas supuestamente tolerables) y que la solución propuesta por el perito de la actora es una mejora por cuanto aumenta el número de anclajes y que es incorrecto extrapolar la inspección de menos de la mitad de las barandillas (13) a todas las existentes en la finca pero, dejando nuevamente al margen que su alegación en esta segunda instancia vulnera la prohibición de plantear cuestiones nuevas, baste simplemente señalar que los peritos antes citados están conformes en que las barandillas no están bien colocadas y que se infringe la normativa para prevenir el riesgo de caídas (se hizo su instalación conforme a una normativa obsoleta según resulta del doc. 17).

Además, la recurrente parece olvidar que tampoco es posible volver a discutir en este procedimiento tales cuestiones pues el efecto negativo que se predica de la cosa juzgada impide toda decisión jurisdiccional futura entre las mismas partes y sobre el mismo objeto. La parte podía haber cuestionado la existencia de la cosa juzgada apreciada en la sentencia apelada pero al no haberlo hecho, lo que no puede poner en cuestión son sus consecuencias o efectos.

28. Finalmente y para cerrar las cuestiones relacionadas con las barandillas, solo recordar que la sentencia limitó la condena de GARBO a 3.274,85 euros frente a la mayor indemnización de 22.074,85 euros (18.243,68 € más IVA) reclamada por la Comunidad por cuanto compensó la deuda de 18.000 euros que esta última mantenía con la constructora GARBO y a cuyo pago venía condenada en la sentencia dictada en los autos núm. 1458/11 antes citados.



SEXTO.- Cuestiones en torno al IVA 29. Como último motivo de impugnación plantea la recurrente dos cuestiones en torno al Impuesto del Valor Añadido. La primera, aun para el caso de ser condenada a pagar la reparación de las barandillas, que la cantidad de 3.274,85 por IVA señalada por la sentencia sería incorrecta porque está calculado al 21% en vez de al 10% y, por consiguiente, dicha cantidad debería quedar reducida a 1.824,36 euros, señalando en apoyo de su tesis que en el propio contrato de obra que las partes celebraron el importe previsto para las barandillas tenia asociado un IVA del 8% que era el tipo reducido entonces vigente. Y la segunda, de carácter más genérico, que los Tribunales civiles no tienen competencia para pronunciarse, ni tan siquiera con efectos prejudiciales, sobre una cuestión reservada en exclusiva a los Tribunales del Orden Contencioso- Administrativo y, por consiguiente, resulta incorrecto adicionar cantidad alguna por IVA a las indemnizaciones reclamadas y que ello no hubiera pasado si la actora hubiera interesado una condena de hacer consistente en el cumplimiento i n natura de sus obligación defectuosamente cumplida.

30. En cuanto al IVA aplicable a las barandillas, la sentencia apelada en atención al art. 91 de la Ley reguladora de este impuesto considero de aplicación el tipo ordinario (21%) por cuanto si bien es cierto que las obras de rehabilitación se benefician del tipo reducido (10%) para ello es necesario que se cumplan unos determinados requisitos, entre ellos que el valor de los materiales -de 9.099,11 euros en el caso de autos- no exceda del 40% de la base imponible de la operación. Y las obras de autos superaban claramente dicho porcentaje (el 40% de una Base Imponible de 18.243,68 € sería 7.3297,47 €), razón por la cual debe confirmarse la resolución apelada en este punto por cuanto la parte tampoco desvirtúa los presupuestos fácticos que justifican la aplicación del tipo impositivo normal.

31. Y en cuanto a que los Tribunales civiles no deben pronunciarse sobre cuestiones que se encuentran expresamente reservadas a los Tribunales de otro orden jurisdiccional, baste señalar que la cuestión de si una indemnización por defectos constructivos debe o no incluir el IVA que grava las reformas pendientes de realizar se encuentra ya resuelta jurisprudencialmente. La STS núm. 558/2014 de 21 de Octubre señaló expresamente que ' la indemnización de daños y perjuicios no devenga IVA según lo previsto en el artículo 78.3.1º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , reguladora del impuesto sobre el valor añadido, pero no es lo mismo la aplicación del impuesto a una indemnización que la inclusión en la misma de lo que el perjudicado ha de pagar por ello a un tercero que realiza el servicio de que se trata, pues en tal caso el IVA va comprendido necesariamente en la propia indemnización de daños y perjuicios ya que, de no ser así, la misma no sería íntegra como requiere el artículo 1101 y concordantes del Código Civil ; y se añade que efectivamente al tratarse de la reparación de unos vicios o defectos constructivos, el importe de la indemnización debe fijarse teniendo en cuenta el importe total que el perjudicado debe abonar para la reparación de los vicios y defectos constructivos, sin que en este caso se pueda plantear el posible enriquecimiento injusto de la comunidad de propietarios; en cuanto dicha comunidad, carente de personalidad jurídica, no es sujeto pasivo del impuesto y por tanto no puede compensar en declaración tributaria lo abonado' SEPTIMO.- Costas y depósito para recurrir.

32. En cuanto a las costas de esta apelación, al haber sido estimados parcialmente los recursos de apelación presentados por ambas partes, no procede imponer las costas a ninguna de las partes en litigio ( art.

398.1 LECi), con devolución de los depósitos constituidos para recurrir de acuerdo con el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ.

Fallo

Que, con estimación parcial de los recursos de apelación presentados por la COMUNIDAD de PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Les Botigues de Sitges y GARBO CONSTRUCCIÓN Y OBRAS DE ALBAÑILERIA SL, este Tribunal acuerda: 1. Revocar la sentencia de 25 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm.

SIETE de Barcelona a los solos de precisar que se deja sin efecto la compensación judicial de créditos acordada en ella y se eleva la condena de GARBO CONSTRUCCIÓN Y OBRAS DE ALBAÑILERIA SL a la cantidad de SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS DIECISIETE EUROS CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS DE EURO (79.917,96 €), más IVA, con más los intereses legales de dicha cantidad desde la interposición de la demanda 2. No imponer las costas de los recursos de apelación presentados a ninguno de los litigantes, con devolución de los depósitos constituidos en su caso La presente sentencia es susceptible de recurso de casación y/o infracción procesal si concurren los requisitos legales para ello (art. 469-477 y Disposición Final 16ª de la LECi), que se preparara ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente resolución.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.