Sentencia CIVIL Nº 502/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 375/2018 de 22 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 375/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 671/2017
PONENTE SRA. AGUADO MAESTRO
S E N T E N C I A Nº 502
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 22 de noviembre de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 375/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 671/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, seguidos en virtud
de demanda de doña Rebeca , representada por la procuradora doña Carolina Cuadrado López y defendida
por la letrada doña María Baeza Lucas; contra Banco Mare Nostrum, S.A. , representado por la procuradora
doña Marta Bureo Ceres y defendido por el letrado don José María Corral Romero.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 12 de marzo de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª. Rebeca contra Banco Mare Nostrum S.A. debo declarar y declaro la nulidad de pleno derecho de la cláusula suelo- techo objeto de litis así como del contrato de modificación de condiciones financieras del préstamo condenando a la demandada a devolver las cantidades abonadas indebidamente por la parte demandante durante la aplicación de la cláusula más el interés legal mencionado en el fundamento de derecho séptimo, declarando asimismo la nulidad parcial de la cláusula relativa a gastos en los términos indicados en el fundamento de derecho quinto de esta resolución desestimándose el resto de pretensiones, sin expresa imposición de costas debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes mediante sus respectivos escritos motivados, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 14 de mayo de 2018 y formado rollo, por auto de fecha 21 de mayo de 2018 se acordó no admitir la prueba documental solicitada en el recurso de apelación, ni la celebración de vista y por providencia de 20 de junio de 2018 se señaló para votación y fallo el día 15 de noviembre de 2018 que por necesidades del servicio se trasladó al día 13 de noviembre de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda y declara la nulidad de la cláusula suelo incorporada en la escritura de compraventa, subrogación y novación del préstamo hipotecario suscrita el 2 de diciembre de 2004, declara la nulidad del contrato privado de modificación de condiciones financieras firmado entre las partes el 28 de septiembre de 2014 y condena al Banco a devolver las cantidades abonadas indebidamente por el prestatario durante la aplicación de la cláusula, más los intereses y la nulidad parcial de la cláusula de gastos.

Frente a dicha resolución ambas partes interponen recurso de apelación: a.- La Sra. Rebeca recurre por no acceder la sentencia a que se recalcule el préstamo sin la aplicación de la cláusula, insistiendo en que no solicita que se aminore el capital amortizado, sino la condena a la devolución de las cantidades cobradas de más; porque la declaración de nulidad de la cláusula de gastos ha sido parcial, con el argumento de que no se le informó del contenido de la cláusula y considera que hay impuestos que son a cargo del prestatario; la inadmisión de prueba le habría causado indefensión; vulneración de la Directiva 93/13/CEE el art. 1303 CC y el art. 83 TRLGDCU, al no condenar a la devolución de los gastos abonados indebidamente por la prestamista; infracción de la jurisprudencia del Tribunal Europeo que establece la obligación de los jueces de valorar de oficio las cláusulas abusivas contenidas en la escritura de préstamo en contratos suscritos con consumidores; y finalmente infracción del art. 394 de la LEC al no condenar al pago de las costas ocasionadas en primera instancia.

b.- A su vez, Banco Mare Nostrum, S.A., interpone recurso de apelación al considerar que la cláusula suelo no sería nula y mantiene la validez del contrato de modificación de las condiciones financieras que contiene un acuerdo transaccional, en los términos analizados por la sentencia del TS nº 205/2018 .



SEGUNDO.- El contrato de compraventa, subrogación y novación del préstamo hipotecario se firmó el 2 de diciembre de 2004 y los prestatarios además de subrogarse en el préstamo hipotecario que gravaba el inmueble por un total de 126.190 euros, lo ampliaron en otros 20.000 euros y novaron las condiciones financieras, en concreto, respecto a los intereses ordinarios se pactó un tipo fijo el primer año del 3,15% y en la segunda fracción el interés sería variable Euribor+1 punto, con un mínimo del 3% y un máximo del 14% anual.

Consta unida a la escritura la certificación de la Caja de 3 de noviembre de 2004, que viene a cumplir los mismos efectos que una oferta vinculante, pues se indica que la entidad financiera había accedido a la modificación parcial del préstamo, que la oferta tenía una validez de 60 días y se incluye en la primera página y en negrita la existencia del tipo mínimo y el máximo.

Debido a la evolución del Euribor la cláusula suelo del contrato debió activarse en el año 2009 y dictada la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 , los prestatarios enviaron una carta al Banco el 26 de septiembre de 2014 en la que, precisamente con referencia a esta sentencia y la jurisprudencia allí establecida, le comunican que la cláusula suelo incorporada a su préstamo es nula, debe ser eliminada del contrato, abstenerse el Banco en lo sucesivo de aplicarla y le requieren para que les reintegre los importes que hubiera percibido indebidamente por aplicación de esa cláusula.

La primera respuesta de la Caja a través del Servicio de Atención al cliente fue la de no acceder a su pretensión, pero a continuación, tal y como se explica en la demanda, el Director de la Sucursal se puso verbalmente en contacto con los prestatarios para llegar a un acuerdo de modificación del tipo de interés como única solución para eliminar la cláusula suelo y para ello se modificó el tipo de interés y se pactó un fijo del 2,25% desde octubre 2014 a enero 2017, a partir de esa fecha el tipo variable pacto en el préstamo sin la aplicación del tipo mínimo.

Admite que el prestatario suscribió este contrato con la finalidad de conseguir una rebaja en la cuota mensual y si firmó fue porque en caso contrario tenía el temor de seguir pagando lo que venía abonando antes y con la firma de este documento ' se trata de restringir que en el futuro pueda hacer valer la situación de ilegalidad en la que se firmó su hipoteca '.



TERCERO.- Si bien es cierto que venimos entendiendo a partir de la sentencia que dictamos el 17 de mayo de 2018 (recurso de apelación nº 7/2018 ), en relación al contrato tipo de modificación de las condiciones financieras del préstamo que elabora BMN, que de su exclusiva redacción no se puede deducir que estemos ante un acuerdo transaccional y, en consecuencia, no nos permite tener al prestatario por renunciado al ejercicio de las acciones que le pudieran corresponder del contrato inicial, tales argumentos no se pueden mantener en el caso ahora analizado, como tampoco lo mantuvimos en la sentencia de 17 de octubre de 2018 (rec. 328/2018 ), pues el contrato privado de modificación de las condiciones del préstamo se suscribe después de que los actores -conociendo las consecuencias económicas y jurídicas de la cláusula y exigir al banco que las dejara sin efecto y les devolviera las cantidades abonadas de más como consecuencia de la nulidad de la cláusula-, accedieron a llegar a un acuerdo transaccional y a cambio de evitar iniciar un litigio, decidieron reducir la cuota del préstamo desde ese momento a cambio de firmar el documento en el que se reconoce que fueron debidamente informados en su momento de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula suelo incluida en la escritura de préstamo hipotecario.

En el caso ahora analizado, los prestatarios conocían la problemática de las cláusulas suelo y por esa razón el 23 de septiembre de 2014 enviaron una carta al Banco donde con referencia explícita a la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 , consideraban que la cláusula suelo incluida en su préstamo era nula por abusiva y le requería para que les devolviera las cantidades abonadas de más como consecuencia del tipo mínimo, de donde podemos deducir que cuando firmaron el contrato de modificación de préstamo conocían las consecuencias económicas y jurídicas de este tipo de cláusulas, porque desde al menos el año 2009 tenían activado el suelo y, por tanto, conocían que aunque bajaba el Euribor su cuota se mantenía invariable y por esta razón en 2014 firmaron el documento de modificación de las condiciones del préstamo.

En consecuencia, estaríamos ante el supuesto contemplado en la sentencia de Pleno del TS nº 205/2018, de 11 de abril que considera factible la transacción y la validez de los acuerdos donde el prestatario renuncia al ejercicio de las acciones que le pudieran corresponder del contrato inicial suscrito en el año 20040, pues en este caso está acreditado que las partes 'convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad' ( STS 11 de abril de 2018 ); estaríamos ante una transacción transparente y el consumidor, tal y como le fue presentada la novación, estaba en condiciones de conocer qué implicaba una transacción, donde aceptaba excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo.

Como explica el TS, este contrato no es propiamente una novación sino una transacción ' en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación' .

En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible ' y la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil , puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado' ... ' Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC '. En este caso, existía una cláusula suelo cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco accede a eliminarla y el consumidor aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a eliminarla de forma inmediata a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.

El cumplimiento de estos deberes de trasparencia en este caso, al igual que en el supuesto analizado por el TS viene acreditado ' porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia ', los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la eliminación del suelo, atendiendo a la situación del Euribor a la fecha de suscribirse el documento situado casi en el 0.

En tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de la eliminación suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido: 'Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , 'la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos''.

El cumplimiento del control de transparencia, debe permitir al adherente conocer la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Por tanto ello excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, 'tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' ( STS de pleno de 8 de junio de 2017 ).

Aquí tenemos que, como se desprende del apartado III 'EXPONEN', del contrato de 1 de octubre de 2015, la mejora de las condiciones del préstamo se establecen por la vinculación del cliente con la entidad financiera, sin ninguna finalidad transaccional, fijándose como único objeto del contrato, la modificación de la financiación en favor del consumidor, con cita incluso de la Ley 2/94 de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, sin supeditarla a que los consumidores aceptaran excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, haciendo así imposible cualquier reclamación por la aplicación de tal estipulación, y por el pago por el consumidor de un interés mínimo superior, que no debía haberse aplicado cuando fuese inferior el variable pactado, perdiendo así el derecho a percibir las cantidades abonadas en exceso.

Tras ello, y después de establecer, el contenido predispuesto por la entidad financiera, que la estipulación primera se dirige a la modificación de las condiciones financieras del préstamo, destacándose tal finalidad, resaltándose la supresión de la cláusula suelo, de modo secundario y sorpresivo se añade al final, que la obligación de pagar un tipo mínimo de interés se introdujo en el contrato con pleno conocimiento por el prestatario 'de su existencia y que recibió toda la información necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma', pero sin reconocer los consumidores que esa información, para adoptar la decisión para contratar, se recibió con 'antelación suficiente a la firma del contrato', sin ser válida la cláusula suelo en otro caso, y sin admitir los adherentes, que no discutirían la validez de la cláusulas suelo contenida en el contrato originario, aceptando excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo. Ante un documento estereotipado y predispuesto, similar, donde el banco daba por facilitada la información en un swap, pero sin especificar en qué había consistido esta, la reciente STS de pleno de 17 de abril de 2018 consideró, inoperante la 'cláusula predispuesta de exoneración de responsabilidad a modo de salvoconducto para eludir el cumplimiento de estrictos deberes legales'.

En consecuencia, dado que la parte actora, consumidor, realmente niega cualquier efecto transaccional al documento de 1 de octubre de 2015, partiendo de su eficacia la entidad financiera, siendo oídas las partes sobre el contenido de tal documento, de su contenido no podemos estimar que por él quedase validada la cláusula suelo inicial, sobre la que en ningún caso se ha probado que el consumidor dispusiera, con antelación suficiente, antes de la celebración del contrato, de información comprensible sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, no pudiendo establecer, por otra parte, como exige la STS de 11 de abril de 2018 , que tal y como les fue presentada la novación, los consumidores estuvieran en condiciones de conocer que implicaba una transacción, donde aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, sin indicarse nada al respecto'.

En consecuencia, no procede declarar la nulidad de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario suscrito en el año 2004, atendiendo a los términos del acuerdo alcanzado en el documento privado de octubre de 2014, donde la parte prestataria conocía ya las consecuencias económicas y jurídicas del tipo mínimo de interés remuneratorio, renunciando a las acciones de nulidad que le pudieran corresponder y a cambio consiguió eliminar el tipo mínimo y una rebaja inmediata e importante en el pago de la cuota .

Por otro lado, en ningún caso procedería declarar la nulidad del contrato privado de modificación de las condiciones del préstamo suscrito en octubre de 2014, de conformidad con la sentencia de Pleno del TS nº 205/2018, de 11 de abril antes mencionada y la más reciente nº 489/2018, de 13 de septiembre que establece que ' la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida ' y de tal forma que la falta de transparencia y la nulidad de una cláusula suelo inicial, sin perjuicio de que se tenga por no puesta ' no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de la negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de transparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, no consta que sea fruto de un consentimiento viciado '.



CUARTO: Las demás alegaciones del recurso de apelación que presenta la parte actora no pueden prosperar pues dados los términos de la cláusula G) 'Otras comisiones y gastos', incluida en la escritura de préstamo suscrita con el promotor el 5 de junio de 2002 y en la que el prestamista se subrogó al suscribir el contrato de compraventa y subrogación en el préstamo, no es nula en su totalidad, al no serlo el que se pactara a cargo del hipotecante un seguro de daños o la conservación del inmueble hipotecado; y en todo caso, la nulidad del resto de la cláusula no se justifica por la falta de información o transparencia sino por infringir la normativa de consumidores vigente a la fecha de la escritura y una vez declarada la nulidad parcial de la cláusula de gastos a continuación lo que procede es examinar el alcance de la restitución solicitada, teniendo en cuenta que, eliminada la aplicabilidad de la estipulación declarada nula, deberá determinarse quién por Ley, al no existir pacto, debe afrontar el pago correspondiente, para así determinar la procedencia de la restitución reclamada.

En este sentido se ha pronunciado el TS en la sentencia nº 147/2018, de 15 de marzo: '4 .- Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación' .

Sin embargo en el caso de autos la parte actora no ha acreditado que como consecuencia de la cláusula de gastos, en parte declarada nula, haya afrontado el pago de conceptos o partidas que no le pertenezcan, carga de la prueba que le corresponde de conformidad con el art. 217 de la LEC ; no siendo motivo de nulidad el que se declare impertinente en primera instancia alguna de la prueba propuesta, pues frente a ello las partes tienen la posibilidad de solventar dicha cuestión en segunda instancia, proponiendo de nuevo la práctica de la prueba denegada.

Finalmente, en cuando a la obligación de los jueces de examinar de oficio las cláusulas abusivas contenidas en contratos suscritos con consumidores, olvida la parte que esta jurisprudencia del TJUE se refiere a las demandas dirigidas contra consumidores , no a los supuestos en que la demanda precisamente por nulidad de la cláusula la ejercita el consumidor debidamente representado y defendido.

En todo caso destacar que según la doctrina del TJUE, el control de oficio de las cláusulas abusivas en contratos suscritos con consumidores debe hacerse tan pronto como disponga el juez de los elementos de hecho y de derecho necesarios y en el caso ahora examinado, se desconoce qué elementos según la parte son los que se tendrían que tener en cuenta y a qué cláusulas serán nulas además de las distintas a las que se refiere la demanda.



QUINTO: En cuanto a las costas ocasionadas serán de aplicación los arts. 394 y 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de apelación presentado por Banco Mare Nostrum, S.A., y revocamos parcialmente la sentencia de 12 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada , en los autos de juicio ordinario nº 671/2017 y dejamos sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula suelo incorporada en la escritura de compraventa, subrogación y novación del préstamo hipotecario suscrita el 2 de diciembre de 2004 y sin efecto la declaración de nulidad del contrato privado de modificación de condiciones del préstamo de 28 de octubre de 2014, confirmando el resto de la resolución, sin hacer condena al pago de las costas ocasionadas en primera instancia, ni las costas del recurso y la devolución del depósito constituido.

Desestimamos el recurso de apelación presentado por doña Rebeca , condenándola al pago de las costas del recurso y la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.