Sentencia CIVIL Nº 502/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 523/2018 de 18 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00502/2018
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
N.I.G. 37107 41 1 2017 0000388
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000523 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0000187 /2017
Recurrente: Carlos
Procurador: AGUSTIN RISUEÑO MARTIN
Abogado: JUAN CARLOS OLIVARES CORRAL
Recurrido: Fermina
Procurador: OLGA ALONSO MATEOS
Abogado:
SENTENCIA NÚMERO: 502/2018
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA MARIA LUISA MARRO RODRIGUEZ
DON EUGENIO RUBIO GARCIA
En la ciudad de Salamanca a dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO FAMILIA GUARDA y
CUSTODIA nº 187/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de DIRECCION000 nº 1, Rollo de
Sala Nº 0000523 /2018; han sido partes en este recurso: como demandante-apelante-impugnado DON Carlos
representado por el Procurador Don Agustín Risueño Martín y bajo la dirección del Letrado Don Juan Carlos
Olivares Corral y como demandada-apelada-impugnante DOÑA Fermina representada por la Procuradora

Doña Olga Alonso Mateos y bajo la dirección del Letrado Don Ángel Jesús Domínguez Domínguez, con
intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

1º.- El día 12 de junio de 2018 por la Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D.

Agustín Risueño Martin, en nombre y representación de D. Carlos , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas: 1.- PATRIA POTESTAD, GUARDIA Y CUSTODIA DEL HIJO: se atribuye a Dª. Fermina , la guardia y custodia del hijo común menor de edad, correspondiendo a ambos progenitores la patria potestad de los menores.

2.- RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN, ESTANCIA Y VISITAS DEL MENOR CON EL PROGENITOR NO CUSTODIO: Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre: Los últimos sábados y domingos de cada mes, sin pernocta, en el Punto de Encuentro Familiar de las localidades de Salamanca y DIRECCION001 . Dicho régimen de visitas tendrá lugar el máximo tiempo posible , dentro de los horarios que tienen establecidos los Puntos de Encuentro de ambas localidades.

El primer régimen de visitas, tendrá lugar en el Punto de Encuentro Familiar de Salamanca, alternándose sucesivamente.

3.- LUGAR DE RESIDENCIA DEL MENOR , será la localidad de DIRECCION001 .

4.- PENSIÓN DE ALIMENTOS: D. Carlos abonará en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo menor, la cantidad de 150 euros/mes, cantidad que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la actora designe al efecto. Dicha cantidad se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el I.P.C. anualmente.

Los gastos extraordinarios de los hijos comunes serán sufragados por mitad entre ambos progenitores.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de Doña Fermina , quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, se dicte sentencia por la que revocando la recaída en la instancia, se estimen las pretensiones de esta parte conforme a los pedimentos contenidos en el cuerpo de este escrito, todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte contraria.

Así mismo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de Don Carlos , quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, se revoque parcialmente la sentencia que constituye su objeto y en su lugar se decrete que: 1º- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre: Los últimos sábados y domingos de cada mes, sin pernocta en el Punto de Encuentro Familiar de Salamanca.

2º.- Don Carlos abonará en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo menor, la cantidad de 75 euros mensuales.

Dado traslado de los respectivos escritos a las representaciones jurídicas de la parte contraria por las mismas se presentaron escritos en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado de contario, cuyas alegaciones se tienen aquí por reproducidas.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 15 de noviembre de 2018, pasando los autos al Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal del demandante, Carlos , se recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de DIRECCION000 , con fecha 12 de junio de 2018, la cual, estimando parcialmente la demanda formulada por el mismo contra la demandada, Fermina , acuerda como medidas las de: 1- atribuir a esta última la guarda y custodia del hijo común menor de edad, correspondiendo a ambos progenitores la patria potestad de los menores; 2- el siguiente régimen de visitas a favor del padre: los últimos sábados y domingos de cada mes, sin pernocta, en el punto de encuentro familiar de las localidades de Salamanca y DIRECCION001 . Dicho régimen de visitas tendrá lugar el máximo tiempo posible, dentro de los horarios que tienen establecidos los puntos de encuentro de ambas localidades. El primer régimen de visitas tendrá lugar en el punto de encuentro familiar de Salamanca, alternándose sucesivamente; 3- el lugar de residencia del menor será la localidad de DIRECCION001 ; 4- como pensión de alimentos, el padre abonará a favor de su hijo menor, la cantidad de 150 euros/mes, cantidad que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la actora designe al efecto. Dicha cantidad se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el IPC anualmente. Los gastos extraordinarios de los hijos menores comunes serán sufragados por mitad entre ambos progenitores; todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Y se interesa en esta alzada por el referido recurrente la revocación parcial de la mencionada sentencia y que se dicte otra por la que se decrete que: 1º- se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre: los últimos sábados y domingos de cada mes, sin pernocta, en el punto de encuentro familiar de Salamanca; el padre abonará en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo menor, la cantidad de 75 euros mensuales; fundamentando tal pretensión en los motivos que intitula: Vulneración de los principios y postulados que dispone elart . 94 del Cc respecto de los derechos delprogenitor no custodio y Vulneración del criterio y principio deproporcionalidad establecido en el art . 146 del Cc respecto delestablecimiento y cuantía de la pensión de alimentos en favor de los hijos .

De otra parte, la citada demandada impugna, asimismo, dicha sentencia y solicita se dicte otra por la que se estimen las pretensiones que formula, conforme a los pedimentos contenidos en el cuerpo del escrito de recurso, -referidos a la patria potestad y al régimen de visitas-, todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandante.



SEGUNDO. - Recurso de apelación del demandante Carlos .

En el primero de los motivos de impugnación de este recurrente, la queja va dirigida al pronunciamiento de la sentencia de instancia, relativo a la fijación del régimen de visitas en su favor respecto de su hijo, nacido el NUM000 -2016, en concreto, en lo que toca a que determinados fines de semana la visita o estancia con dicho menor se materialice en el punto de encuentro familiar de la localidad de DIRECCION001 (Alicante).

La disconformidad con dicho régimen se expresa señalando la extrema dificultad, cuando no verdadera imposibilidad material, a día de hoy, de cumplimiento y ejecución de dicho acuerdo judicial, en razón a sus lamentables circunstancias personales, laborales, económicas y familiares, dado que viene reconocido y acreditado en el proceso que carece de empleo y de ingresos, de vehículo propio, sobrevive gracias a la ayuda de su familia y, por tanto, carece de recursos para poder sufragar los gastos de alojamiento y alimentación en aquella localidad y los derivados del viaje y desplazamiento desde su domicilio en DIRECCION000 hasta la misma, distante a más de 700 kms., siendo así que fue la demandada la que, caprichosa e unilateralmente, decidió marcharse a vivir con su hijo a tal punto geográfico, para alejarle de él, etc.; de modo y manera que propone que siéndole más fácil a la demandada, por contar con medios materiales y económicos suficientes, sea ella la que se traslade a Salamanca con su hijo (en esta ciudad tienen su domicilio su madre y su abuela) y sea en el punto de encuentro familiar de la capital charra donde él pueda visitar, estar y disfrutar de su hijo menor en los fines de semana acordados...

Examinado este alegato, debe anticipar la Sala que el mismo no puede ser asumido, y que el acuerdo judicial al respecto, coincidente con lo postulado por el Ministerio Fiscal, no solo es el más acorde y beneficioso para el menor, -que es el interés prioritario a proteger, y en el que tanto inciden los litigantes-, sino que es (y esto vale para lo que se diga respecto al recurso interpuesto por la Sra. Fermina ) el más justo, equilibrado y proporcionado para los intereses y situación actual de litigantes, al no deber imponerse a uno solo de ellos la carga en su totalidad del desplazamiento de una localidad a la otra, ya señaladas en la sentencia de instancia, para el desarrollo de las visitas y estancias del menor con el progenitor no custodio.

De principio, el juzgador a quo no desconoció, ni dejó de tener en cuenta, una realidad incontestable, cual la de la carencia de recursos económicos, de ingresos y de ocupación laboral, pero no solo del ahora recurrente, sino la de ambos jóvenes pleiteantes. Es decir, precisamente, por la distancia tan larga entre las localidades de DIRECCION000 y DIRECCION001 es por lo que, de modo prudente, el juez a quo establece un régimen de visitas de un único fin de semana al mes en favor del progenitor no custodio, tratando de conciliar, en lo que es posible, porque milagros en estos casos no pueden hacerse, permítase la expresión, el interés del menor de no verse, de manera constante o frecuente, sometido a un trasiego de viajes tan largos, dada su corta edad, y el interés de sus progenitores, que se encuentran en un estado laboral de carencia de trabajo y de recursos económicos parecido, por no decir igual.

En estas circunstancias, ha de ponderarse que serán, a lo largo de un año, seis las ocasiones o fines de semana que el padre hará el esfuerzo de trasladarse a DIRECCION001 para ver y estar con su hijo, 'esfuerzo' que debe conllevar, desde ya, el acicate de alcanzar algún tipo de trabajo, aunque sea precario u ocasional, para poder sufragar los gastos de todo tipo que esas seis ocasiones pueden conllevarle, aparte de tratar de conseguir las ayudas y subvenciones públicas que para tales fines están previstas y existen; todo lo cual puede comportar que esa imposibilidad material de cumplimiento y ejecución de la medida que se alega no sea tal.

Lo cierto es que la aludida vulneración de los principios y postulados del art. 94 CC , respecto a sus derechos como progenitor no custodio es inexistente, si se considera que el acuerdo judicial impugnado respeta los dos principios generales para determinar quién responde de los gastos de desplazamiento en estos casos, como son el interés del menor y el reparto equitativo de cargas, conforme a la jurisprudencia del TS (por todas, SSTS de 26 de mayo de 2014 y 27 de septiembre de 2016 ), la cual recuerda que es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores y, por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Sin perjuicio de que para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión sea preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, en el reparto de estos gastos de desplazamiento, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación. En este sentido, para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor (aquí no lo hay) y, en su defecto, cada progenitor no custodio recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio . Este será el sistema normal o habitual.

Sólo subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. No se olvide que el TS abre la puerta, así, a la posibilidad de que los gastos de los viajes sean descontados de la pensión de alimentos o se tenga en cuenta dicho gasto a la hora de fijarla, con el objeto de no gravar excesivamente al progenitor que asume dichos gastos de desplazamiento.

Sin necesidad de más consideraciones, este primer motivo de análisis queda rechazado.

En el segundo de ellos, bajo la misma premisa fáctica de precariedad económica absoluta, la queja del apelante se centra en no haberse tenido en cuenta por el juzgador a quo el principio de proporcionalidad a que se refiere el art. 146 del CC , al haber establecido, como mínimo vital, en la pensión alimenticia la suma de 150 euros mensuales, la cual sería excesiva, debiendo señalarse tal mínimo en 75 euros, ante la inexistencia total de caudal y medios por su parte etc.

Se señala en el recurso, con cita de la jurisprudencia que consideró conveniente ( STS de 2-3-2015 , 21-10-2015 y 18-3-2016 ) que se carece de de criterios para establecer la capacidad y necesidades de quien debe dar los alimentos y de quien los recibe y en el caso de ser insolvente total el alimentante, cual aquí ocurre, cabe hablar de 'mínimo vital del progenitor alimentante', lo que justifica la reducción pretendida en el importe de la pensión de alimentos, etc.

Pues bien, efectivamente, viene reiterado, insistentemente, que ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisarse si se ha conculcado o no el juicio de proporcionalidad del mencionado art. 146 CC , siendo lo normal fijar siempre en supuestos de esta naturaleza ése mínimovital que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación del pago de la pensión, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante; por los efectos que despliega el interés superior del menor que se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el art. 93 del CC , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el art. 146 del mismo texto legal ... (por todas, STS de 18 de marzo de 2016 ).

Aun cuando se contemple un escenario en el que el Sr. Carlos no pueda abonar pensión alguna por carecer absolutamente de recursos económicos, es decir, por tratarse de una alimentante absolutamente insolvente, y no se desconozca el mínimo vital de dicho alimentante, para cubrir sus propias necesidades que, de no verse satisfechas, haría entrar en juego las previsiones de los arts. 142 y siguientes del CC o , acaso, las de la normativa administrativa en materia de asistencia social, etc., para este Tribunal, conforme a su prudente arbitrio, la suma de 105 euros mensuales por el hijo, se concilia mejor con el aludido criterio de proporcionalidad, que ha de compaginar las necesidades del mismo y su situación económica o escasas posibilidades de garantizar el pago de la pensión en tanto en cuanto no cambien sus circunstancias, ya que, se mire como se mire, lo demostrado en este proceso es que la situación actual de aquél es de precariedad económica, en situación de desempleo, careciendo de trabajo o de ingresos por actividad, no constando que cobre ayuda social, subsidio de desempleo, renta básica, renta activa, salario mínimo de inserción etc.

La suma estandarizada de 150 euros que se fija en la sentencia de instancia, resulta, en este caso singular, algo elevada, sin dejar de tener en cuenta que estamos ante cantidades ya de por sí muy modestas y escasas.

Finalmente añadir que la referida suma es cercana al módulo habitual que, como mínimo vital o mínimo imprescindible para un desarrollo de la existencia de su hijo menor en condiciones de suficiencia y dignidad indica la jurisprudencia menor.

Si se trata de señalar una cantidad mínima imprescindible para el desarrollo de la existencia de los hijos menores en condiciones de suficiencia y dignidad, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos en su condición de tales, con objeto de dar cobertura a las necesidades de alimentación, vestido, educación, ocio, etc., del alimentista, es cierto que abundantes resoluciones de las Audiencias lo viene cifrando en torno a los 140 a 145 euros ( SAP Zaragoza, 2ª, de 28 de febrero de 2012 , SAP Córdoba, 2ª, de 4 de junio de 2012 , SAP Murcia, 5ª, de 11 de diciembre de 2012 , SAP La Rioja, 1ª, de 10 de mayo de 2010 , SAP Alicante, 9ª, de 18 de junio de 2009 , SAP Barcelona, 12ª, de 8 de junio de 2012 , SAP Gerona de 11 de marzo de 2011 ).

Pero tampoco faltan resoluciones que lo marcan, incluso, por debajo, en 120 euros ( SAP Asturias, 5ª, de 5 de marzo de 2013 , SAP Soria, 1ª, de 3 de noviembre de 2010 ), 100 euros ( SAP Asturias, 4ª, de 18 de enero de 2013 ) o, incluso, en cantidades casi simbólicas como 60 euros ( SAP Madrid, 24ª, de 19 de mayo de 2010 ).

Puntualiza la doctrina que, en ocasiones, ha de fijarse una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio de carácter 'simbólico', testimonial o 'recordatoria' de que existe una obligación alimenticia a su cargo en casos en que el progenitor custodio tiene una mucho mayor y más amplia capacidad económica que aquel; no hay que olvidar que la pensión de alimentos concierne a ambos progenitores aunque en los resoluciones judiciales de procesos matrimoniales solamente se 'visualiza' la correspondiente al no custodio, etc.

En definitiva y en el sentido expuesto, en este punto, debe estimarse parcialmente el recurso, sin que ello presuponga desconocer que la cantidad asignada pueda resultar insuficiente para una cobertura aceptable de las necesidades del hijo de los litigantes. Y el que se dice compromiso asumido de abono de 150 euros al mes como alimentos para el menor, por el recurrente Carlos y/o sus padres (abuelos del menor) no aparece refrendado, como lo demuestra la propia interposición del recurso.



TERCERO. - Recurso de apelación de la demandada Fermina .

Alterando el orden de las alegaciones impugnatorias de la sentencia que verifica esta recurrente, se pasa a analizar su queja respecto al establecimiento en favor del otro progenitor del concreto régimen de visitas, a que en su momento se hizo mención.

Sostiene, al efecto, que en la contestación a la demanda propuso unas visitas en fines de semana alternos, dos días, durante dos horas por la mañana, siempre en el punto de encuentro familiar de DIRECCION002 (para evitar conflictos con el demandante y su familia, y que permanezcan alejados de DIRECCION001 ), no estando de acuerdo con el criterio judicial de que una vez cada dos meses tenga que desplazarse con su hijo menor hasta Salamanca, al no resultar conveniente, dada su escasa edad, someterle a tales desplazamientos y viajes (1.400 kms para ver a su padre unas horas el sábado y el domingo), debiendo prevalecer el beneficio superior del mismo, por lo que ponderando esta circunstancia extraordinaria del desplazamiento desde tan larga distancia que separa los domicilios de los progenitores, etc., debería ser el padre del menor el que, en todo caso, debe acudir a buscar a su hijo y reintegrarlo en el domicilio de la madre, máxime cuando aquel nunca se ha encargado del menor y pesa sobre él la prohibición judicial de aproximación y comunicación con respecto a ella por tiempo de 18 meses (impuesta como pena, por delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género, en sentencia de 14-6- 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Salamanca, en Procedimiento núm.138/2018), de manera que no se la puede obligar a venir a esta ciudad a entregar a su hijo al padre vulnerando dicha resolución judicial, cuando, además, carece de medios y de vehículo propio y tendría que pedir ayuda a terceros para cumplir el régimen de visitas, etc.

A tales alegaciones, en parte, ya puede contestarse con lo expuesto en su momento respecto de la pretensión del otro recurrente. Son ambos progenitores y no sólo uno de ellos los que deben asumir el esfuerzo de hacer factible dicho régimen de visitas. Para Fermina serían, asimismo, seis las ocasiones a lo largo de un año (una cada dos meses) en que tendría que desplazarse a Salamanca para hacer entrega de su hijo y recogerlo en el punto de encuentro correspondiente (entrega y recogida que no tendría por qué hacer personalmente, con lo cual no se quebranta sentencia alguna), concurriendo el extremo importante de que en Salamanca contaría con alojamiento y comida 'gratis' durante esos días, lo que ha de presumirse porque en esta ciudad tienen su domicilio tanto su madre como su abuela, sin que conste que con ellas tenga desavenencias tan fuertes que hagan imposible su convivencia juntas en tan escasas fechas o días al año (no llegaría ni a 20 días en un año), aparte de que se daría así oportunidad a la abuela y bisabuela de conocer y tratar a su nieto...

En lo que a esta cuestión atañe la fundamentación de la sentencia de instancia es bastante y es de ratificar porque no queda desvirtuada por las consideraciones de la recurrente que acaban de resumirse.

Y, por último, es de reseñar que no hay razón para presumir que de hacerse las entregas y recogidas en DIRECCION002 y no en DIRECCION001 , desaparecería esa supuesta e invocada 'conflictividad' de parte de la familia del demandante, pues, la misma, podría, asimismo, explicitarse, supuestamente tanto en DIRECCION001 , como en Salamanca u DIRECCION002 , amén de que sobre ella no se pueden hacer previsiones algunas, hoy por hoy, al no venir suficientemente motivadas.

El otro tema que trae a colación este recurso, es el de la restricción del ejercicio de la patria potestad por parte del progenitor no custodio, que no podría compartirse, en atención, se dice, al tenor de la meritada sentencia de condena, ya que, en resumen, se requeriría para dicho ejercicio compartido la comunicación entre ambos padres, que viene prohibida judicialmente, y no puede derivarse la misma a través de intermediarios (abuelos), por lo que, en definitiva, lo procedente sería, -en mayor beneficio del menor-, y así lo solicita, la fijación de un ejercicio en exclusiva de la patria potestad a su favor, teniendo ya atribuida la guarda y custodia, o subsidiariamente, un ejercicio restringido por el otro progenitor, aun sea sin privación de la misma..., quedándole reservadas a ella determinadas facultades respecto a actos de educación y formación del menor, de designación de domicilio, de atención médica, etc., todo ello mientras se mantenga y esté vigente la prohibición judicial de comunicación de los progenitores...

Así las cosas, en la sentencia recurrida se mantuvo frente a la pretensión de esta recurrente de privación del derecho al ejercicio de la patria potestad, ex art. 170 Cc , del progenitor no custodio que no era asumible, al no constatarse un incumplimiento grave y reiterado de deberes inherente a dicha patria potestad y no existir motivo para sostener que la tal privación redunde favorablemente en el hijo, a pesar de la condena judicial que se indica...

En similar línea, el Ministerio Fiscal, al contestar este apartado del recurso, (y se menciona al Ministerio Fiscal por la capital trascendencia que tiene su parecer en este punto), destaca que el ejercicio de la patria potestad no se ve automáticamente afectado por la dicha sentencia penal, la que no impone la privación o suspensión del ejercicio, sino que limita su contenido en la prohibición de comunicación y aproximación respecto de la progenitora custodia, pudiendo arbitrarse los medios necesarios para efectuar las entregas y solventar las cuestiones que surjan mediante persona interpuesta, como ya prevé la sentencia recurrida, etc.

La Sala hace propio este discurso, aun cuando no ignore que en estos casos, ese ejercicio compartido es más espinoso y dificultoso, principalmente, para la madre que ejerce la custodia, pero esas dificultades no son tan extremas para llegar al punto de eliminar o restringir el ejercicio de dicho derecho-deber al otro progenitor.

Como señala la STS de 10 de febrero de 2012 , la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor y, por ello, las causas de privación de la patria potestad están formuladas en forma de cláusula general en el art. 170 CC y requieren ser aplicadas en cada caso según las circunstancias concurrentes. La STS 183/1998, de 5 marzo dijo que la amplitud del contenido del art 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]'.

Partiendo de ello, es sobre la base del interés del menor, sobre la que hay que examinar si la privación de la potestad o restricción en su ejercicio es conveniente o no para el niño, dejando de lado la reprobable conducta del padre hacia su ex pareja Fermina , que es lo que ha realizado la sentencia recurrida al valorar las pruebas que constan en los autos.

La sentencia recurrida ha apreciado las pruebas presentadas en relación a la concurrencia o no de causa de pérdida de la patria potestad o restricción en su ejercicio del padre de acuerdo con los criterios de racionalidad exigidos en el ordenamiento jurídico, no quedando demostrado de modo bastante con la aportación de dicha sentencia de condena que se vulnere la doctrina jurisprudencial en materia de causas de privación o limitación en el ejercicio de la patria potestad, que todas pivotan en el eje de incumplimiento reiterado de los deberes parentales, etc.

Es cierto que, en situaciones de violencia sobre la mujer, el art. 66 de la Ley Orgánica 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , autoriza la suspensión o restricción del derecho de visita y que el art. 65 de la misma ley , dispone que el ... El Juez podrá suspender para el inculpado por violencia de género el ejercicio de la patria potestad, guarda y custodia, acogimiento, tutela, curatela o guarda de hecho, respecto de los menores que dependan de él..., pero la STS de 9 de noviembre de 2015 (nº 621/2015 ), reitera su doctrina en materia de privación de patria potestad , exigiendo que para que, de conformidad con el artículo 170 del Código Civil pueda privarse total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella (prevenidos en el artículo 154 del Código Civil ), se requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada, así como que sea beneficiosa para el hijo. Se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso ( STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010 ).

En consecuencia, lo determinante en el caso es el interés superior del menor, el cual, debe primar sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir ( sentencias de 26 de noviembre de 2015 -rec.

36/2015 - y de 27 de octubre de 2015 -rec. 2664/2014 -), y debe ponderarse a la hora de acordar medidas tan restrictivas como pudieren ser no ya la suspensión del régimen de visitas, que aquí no se postula, sino la privación, suspensión o restricción de la patria potestad.

La STS de 14 de febrero de 2016 (rec. 3016 de 2014 ), en un supuesto de violencia contra la mujer, se pronunciaba en el sentido de dejar sin efecto la custodia compartida, pero, es de tener en cuenta que en tal caso se parte de la proscripción del art. 92.7 del Código Civil , pero no llegó a suprimir las visitas del padre con los hijos.

Y en un caso, distinto al presente, de un padre que se encontraba en prisión por un delito de violencia sobre la mujer, cometido en presencia de los hijos menores, pero con condena no firme, mientras que el Juzgado de Primera Instancia atribuyó a la madre, de forma exclusiva, el ejercicio ordinario de la patria potestad hasta que el padre cumpliera condena y se encontrara en situación de plena libertad, momento en que la patria potestad se ejercería de forma conjunta por ambos progenitores y, además, suspendió el régimen de visitas, comunicaciones y estancias del padre con sus hijos hasta que cumpliera la condena y saliera del centro penitenciario y la AP correspondiente, acordó un régimen de visitas entre padre e hijos, de una vez al mes según las normas establecidas por el centro penitenciario, debiendo ir los menores acompañados por una tercera persona de confianza y mantuvo la atribución en exclusiva de la patria potestad a la madre (156 del CC y art. 65 de la Ley Orgánica 1/2004 ), la STS de 13 de mayo de 2016 , en lo que aquí interesa, mantuvo sí la suspensión del ejercicio de la patria potestad, pero sólo hasta que obtuviera la libertad condicional de la totalidad de las condenas , pues en dicho momento cesaría el internamiento (completo o parcial) que justificaba la imposibilidad del ejercicio efectivo de la misma (en aplicación de lo dispuesto en el art. 156 del C. Civil ), etc.

En nuestro caso, el Sr. Carlos , hoy por hoy, no se encuentra en prisión, por lo que mutatis mutandis no parece razonable la pretendida privación, suspensión o limitación del ejercicio ordinario de la patria potestad.



CUARTO. - Costas.

Al ser estimado en forma parcial el recurso de apelación formulado por el citado demandante, no procede hacer pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia, conforme a lo establecido en el artículo 398. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y con devolución al recurrente del depósito constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

De otra parte, no obstante, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la indicada demandada, tampoco procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas correspondientes a su recurso, dada la naturaleza de las pretensiones ejercitadas y de conformidad con lo establecido en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394. 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero con pérdida del depósito, si lo hubiere constituido.

En consideración a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el demandante, Carlos , representado por el Procurador, Don Agustín Risueño Martín y, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la demandada, Fermina , representada por la Procuradora Doña Olga Alonso Mateos, confirmamos la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 8 (Familia) de esta ciudad, con fecha 12 de junio de 2018 , en el procedimiento de Familia, guarda y custodia nº 187/2017, del que dimana el presente rollo, a excepción del pronunciamiento referido a la suma que el citado demandante debe de pagar en concepto de pensión de alimentos para su hijo menor, que será no la de 150 euros mensuales, sino la de CIENTO CINCO EUROS mensuales , a ingresar en la cuenta corriente que la madre designe y con la actualización ya prevista conforme al IPC en cómputo anual; y todo ello sin hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta segunda instancia por sus recursos, pero con devolución al recurrente Sr. Carlos del depósito, caso de haberlo constituido, y con pérdida del mismo para la recurrente Sra. Fermina , caso de haberlo constituido.

No tifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.