Sentencia CIVIL Nº 502/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 441/2017 de 07 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000441/2017

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ELX

Autos de Juicio Ordinario - 000251/2015

SENTENCIA Nº 502/2019

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. Edmundo T. García Ruiz

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En ELCHE, a siete de octubre de dos mil diecinueve

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO ORDINARIO 251/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por DON Moises, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. CASTAÑO LOPEZ y dirigida por el Letrado Sr. MIRALLES REINA, y como parte apelada la mercantil LINDORFF INVESTMENT(sucesora procesal de BANCO DE SANTANDER SA), representada por la Procuradora Sra. ORTEGA RUIZ y dirigida por la Letrada Sra. FERNANDEZ DIAZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Fallo recaído en primera instancia.

El día 5 de octubre de 2016 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

Que, ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por BANCO SANTANDER S.A. y en su representación la Procuradora de los Tribunales Dña. Irene Ortega Ruiz, contra D. Moises, representado por el Procurador de los Tribunales D. Vicente Jose Castaño López, DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado a pagar a la actora la suma de 8.286'59 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, y todo ello con expresa imposición de costas del procedimiento a la parte demandada.

SEGUNDO.-Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandada, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.

TERCERO.-Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado.

CUARTO.-Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 441/2017, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 3 de octubre de 2019.

QUINTO.-Control de la actividad procedimental.

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcos de Alba y Vega

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia estima la demanda presentada por cuanto considera acreditado que el demandado ' contrató con la demandante una tarjeta de crédito num. NUM000, provocando un descubierto en la misma por importe de 8.286'59 euros, sin que se hubiera llegado a regularizar el saldo pese a las innumerables gestiones amistosas realizadas en reclamación de la deuda'(fundamento jurídico 1º).

El ahora recurrente interpone recurso de apelación con fundamento en lo que considera una errónea valoración de la prueba y aplicación de la doctrina acerca de la carga probatoria, invocando subsidiariamente la existencia de un error aritmético, con lo que el importe debido serían 7.688, 43 euros. Solicita la desestimación de la demanda o, subsidiariamente, la reducción de la cantidad objeto de condena a la ya expresada.

La parte demandante se opone al recurso presentado, abundando en el acierto de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Acerca de la carga de la prueba y su valoración en la instancia.

El recurrente considera que al haber alegado la falsedad de la firma en relación con el contrato de tarjeta de crédito que fundamenta la demanda, correspondía a la demandante la prueba en contrario, ya que considera que se trata de un hecho constitutivo de su pretensión.

La resolución impugnada razona que ' En el contrato de tarjeta que se aporta constan los datos de D. Moises, su NIF NUM001 y su domicilio en la CALLE000 num. NUM002 planta, que fue donde finalmente resultó emplazado el demandado. Y se aportan igualmente los extractos mensuales de tarjetas de crédito en los que se reflejan las compras y gastos realizados con dicha tarjeta en distintos establecimientos, principalmente, de Elche, que se encuentran a disposición de la parte actora. Debe presumirse, igualmente, que en el momento de suscripción del contrato compareció en la entidad el propio demandado y exhibió su DNI, pues es práctica habitual de las entidades bancarias que sea el propio titular quien comparezca a contratar sus productos, debiendo en otro caso hacerse constar el título con el que comparece a nombre de otra persona. Cierto es que en el extracto de cuentas personales que en fase probatoria se aporta por la actora aparece como titular de la cuenta donde se producen los cargos de la tarjeta Dña. Rosa, ésta domiciliada en la CALLE001 num. NUM003 de Elche, que fue facilitado por la actora en el escrito de demanda como domicilio a efectos de notificaciones. Y examinando los conceptos incluidos en dicho extracto se aprecia la existencia de una transferencia a dicha cuenta realizada por el propio D. Moises, lo que evidencia la existencia de relación entre ambos. Todo ello, teniendo en cuenta tales elementos, así como el hecho de que el demandado no ha probado la falta de autenticidad de la firma que aparece en el contrato, carga de la prueba que a él incumbe de acuerdo con las anteriores consideraciones jurídicas, constituye prueba suficiente de los hechos de la demanda, con lo que procede la estimación de la misma con condena al demandado por las cantidades reclamadas en la demanda'.

La Sala comparte y hace suyos los acertados razonamientos de la juzgadora de instancia. Efectivamente, como dijera la SAP Barcelona, secc 19, 249/2013 de 5 de julio: por lo que hace a la simple alegación de falsedad de la firma, quien la alega debe acreditarla, como señala la SAP de Madrid, Civil sección 25 del 11 de Mayo del 2012. En efecto, es incontrovertible y reiterada doctrina jurisprudencial la que estatuye que si, como regla, para la existencia de un documento privado se requiere que lleve la firma del que en el mismo contraiga o reconozca alguna obligación Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1949, no obstante puede haber algún supuesto como el actual en que se discute la autenticidad de la firma, pero si no se acredita dicha falsedad de la firma, a tal efecto, mediante la única prueba hábil, cual es la oportuna pericial caligráfica, conforme a lo dispuesto en los artículos 349 a 351 de la LEC, la oposición a la demanda no puede prosperar porque ni la juez, ni el Tribunal son peritos calígrafos. Y la falsedad documental debe ser declarada expresamente por la jurisdicción penal, puesto que en caso contrario, es más difícil que pueda ser tenida en cuenta por la jurisdicción civil. Por otro lado, la falta de reconocimiento de la firma en el documento litigioso por el deudor no puede provocar su ineficacia a efectos del Código Civil, según entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1968; máxime si no se acredita, como acaece en el caso enjuiciado, su falsedad, por cuanto quien alega que la firma contenida en un documento es falsa debe probarlo, para poder enervar la presunción 'iuris tantum' reseñada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1990 ' .

Por otra parte, es cierto que, como regla general, una vez impugnada la autenticidad, es la parte que aportó el documento privado sobre la que recae la carga de la prueba de su autenticidad. Si del resultado la práctica de la prueba 'se desprendiere la autenticidad del documento', el juez aplicará lo dispuesto en el art. 320.3 (art. 326.2). Si el Tribunal no alcanza esa certeza, valorará el documento conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 326.2 in fine). De esta actividad de impugnación se desprende que el valor probatorio del documento privado cuya 'legitimidad' se discute no estará ya sometido a los arts. 326.1 LEC y 1225 CC, sino a la concreta valoración judicial de los medios de prueba propuestos y practicados para acreditar su autenticidad, lo que conlleva una necesaria suavización de las consecuencias tasadas propias de la prueba legal, a favor de una mayor libertad valorativa del Juzgador acerca de la obtención o no de la 'autenticidad' del documento impugnado.

En el caso enjuiciado, tal y como expresa la sentencia impugnada, el resto de la documental aportada permite concluir la realidad del contrato de tarjeta de crédito y su suscripción por el demandado. Así, dicho contrato fue suscrito el 13 de mayo de 2005 por DON Moises, domiciliado actualmente en la CALLE001, 6, segunda puerta de Elche, domicilio que coincide con el de la titular de la cuenta donde se realizaban los cargos de la tarjeta con anterioridad a los descubiertos reclamados, DOÑA Rosa, que debe ser la hija del demandado por cuanto en el Burofax remitido por la entidad demandante (folio 8 de autos), aparece como receptora del mismo DOÑA Estefanía, con mismo domicilio que los dos anteriores.

Por otra parte el recurrente obvia otro hecho fundamental y es que cuando se le realizó la diligencia de requerimiento (el día 18-11-14) en el juicio monitorio 2846/2014 del cual trae causa el presente ordinario, aquél manifestó a la comisión judicial que ' ya han sido abonados 3.800 euros y que se llegó a un acuerdo con la parte demandante para abonar el resto de los meses', manifestación que constituye un expreso reconocimiento de la existencia del contrato de tarjeta de crédito en cuya virtud acciona la parte actora.

En definitiva, consideramos acreditada la firma del contrato de tarjeta de crédito referenciado, por lo que desestimamos el motivo de apelación.

TERCERO.-Relativo a la pretendida existencia de error aritmético.

Afirma el recurrente, de manera novedosa, que en la cantidad reclamada existe un error aritmético, por cuanto según consta de forma manuscrita en la liquidación que practica la entidad bancaria, 'la suma de los conceptos asciende a 7.838, 43 euros y no a 8.286, 59 euros'. La contestación a la demanda no contenía más que una genérica referencia a la existencia de un error aritmético y la sentencia no se pronuncia sobre el particular.

El motivo de recurso debe también rechazarse por una razón doble:

Primeramente, nos encontramos con un supuesto de incongruencia omisiva, pues la sentencia no hace referencia alguna a la alegación general de 'error aritmético', que sin embargo no puede ser subsanado en esta segunda instancia porque el recurrente no acudió al complemento de sentencia que le permite el artículo 215 de la LEC. Este precepto otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 ).

En segundo lugar, y en todo caso, lo que pretende ahora el demandado es violentar la prohibición de mutatio libelli, pues realiza ex novoalegaciones que no formuló en la instancia. Como ya hemos dicho en otras ocasiones, la razón de dicha prohibición reside en que la litispendencia, entre otros efectos, provoca la imposibilidad de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque como señala la Sentencia de 7 de junio de 2.002: 'vulneran el principio de la 'perpetuatio actionis' -prohibición de la 'mutatio libelli'-( SS. 25 noviembre 1991, 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ('pendente apellatione nihil innovetur', SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989, 21 abril 1992, 9 junio 1997, entre otras.)'. En parecidos términos la Sentencia de 26 de febrero de 2004 declara que: 'la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación( sentencias de 15 de diciembre de 1984, 4 de julio de 1986, 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1997), y de contradicción( sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium'( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997).

Procede la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, procede la condena en las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Moises contra la sentencia de fecha 5 de octubre de 2016 recaída en los autos de JUICIO ORDINARIO 251/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche, debemos confirmar y CONFIRMAMOSdicha resolución, con condena en las costas de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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