Sentencia CIVIL Nº 502/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1071/2017 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Ramón Romero Navarro y Don Oscar Alcalá Mata
Juzgado de lo Mercantil núm 1 de Cádiz
Asunto núm 577/2014
Rollo de apelación núm 1071/2017
S E N T E N C I A Nº 502/2019
En Cádiz a veintisiete de junio de dos mil diecinueve.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial,integrada por los Magistrados del margen,el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de procedimiento ordinario seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por UNICAJA BANCO S.A.U
defendida por la letrada Sra. Dª Susana Jiménez Laz y representada por el procurador Sr. D. German González
Bezunartea, y en el que es parte recurrida Ezequiel y Leticia defendidos por el letrado Sr. Don Federico
Wahnich Chiriqui.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro , que expresa el parecer de esta
Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Ilma.Sra. Juez de lo Mercantil núm 1 de Cádiz con fecha 30 de junio de 2017 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Que debo estimar y estimo la demanda presentada por el Procurador Fernando Benítez López en nombre y representación de Ezequiel y Leticia contra UNICAJA BANCO S.A.U. declarando la nulidad de la clausula suelo o limitativa de la variación del interés recogida en la escritura de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario de 21 de diciembre de 2005, condenando a UNICAJA a: a) A eliminar dicha cláusula del contrato; b) A recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde el día en que se firmó la subrogación, como si nunca hubiera estado incluida la cláusula en cuestión, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo y; c) A devolver a la actora todas las cantidades recibidas en virtud de la aplicación de la misma desde la fecha de la escritura.

Se declara la subsistencia del resto del contrato.

Igualmente condeno a la demandada al pago de los intereses legales y procesales que correspondan conforme se recoge en el Fundamento de Derecho

QUINTO de la presente resolución.

Con expresa condena en costas a UNICAJA BANCO S.A.U. '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Como es bien sabido según doctrina constante del TC, la motivación de las resoluciones judiciales constituye una exigencia constitucional que, dirigida en último término a excluir la arbitrariedad, se integra dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE . No obstante, en relación con lo que deba entenderse por motivación suficiente, también ha advertido en reiteradas ocasiones ( SSTC 66/1996 [RTC 199666 ] y 169/1996 [RTC 1996169]) que la exigencia de motivación 'no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTC 14/1991 [RTC 199114 ], 28/1994 [RTC 199428 ], 145/1995 [RTC 1995145 ], 32/1996 [RTC 199632], entre otras muchas), porque la motivación no está necesariamente reñida con la brevedad y concisión ( SSTC 174/1987 [ RTC 1987 174 ], 75/1988 [RTC 198875 ], 184/1988 [RTC 1988184 ], 14/1991 [RTC 199114 ], 154/1995 [RTC 1995154 ], 109/1996 [RTC 1996109], etc.), siendo necesario analizar en el caso concreto si una respuesta breve o incluso genérica es congruente con las cuestiones planteadas en el recurso y si expresa el criterio del. juzgador sobre las causas de impugnación que se alegaron ( ATC 73/1996 [RTC 199673 AUTO]).

El Tribunal Supremo, apoyándose asimismo en pronunciamientos del TC -por ejemplo, su sentencia 174/87 (RTC 1987174)-, viene admitiendo reiteradamente la motivación por remisión a los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada: en esta línea, podemos citar las sentencias del TS, entre otras muchas, de 24-2-03 (RJ 20032143 ), 25-11-02 (RJ 200210377 ), 8-11-02 (RJ 200210015 ), 21-1-02 (RJ 20021040)..., 'pues no es necesario un razonamiento exhaustivo y pormenorizado sobre todas las alegaciones y opiniones de las partes'. Así la S.22 mayo 2000, establece que ( respecto a la fundamentación por remisión) si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir sólo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 [RJ 19927826]), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla ( STS de 5 de noviembre de 1992 [RJ 19929221]), cuya doctrina jurisprudencial es de aplicación en este supuesto, en el que bajo el supuesto error en la apreciación de la prueba se cuestiona el examen que lleva a cabo el Juez a quo acerca de la abusividad de la cláusula suelo y la declaración de nulidad de la misma..



TERCERO.- En orden a determinar los efectos de la declaración de nulidad, tal como señala la Jurisprudencia interpretativa del artículo 1303 del Código Civil (así SSTS de 11 de febrero de 2003 , 6 de julio de 2005 y 15 de abril de 2009 ), que el citado precepto ' tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 1989 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ). El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales' .

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 2015, recurso, con remisión a las 920/1990 de 9.11, 81/2003 de 11.2, 1189/2008, de 4.12 y 557/2012 de 1.10, que 'no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto 'ex lege' (derivado de la ley), al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez' y ello en un supuesto en el que se planteaba resolver sobre las atribuciones patrimoniales realizadas en ejecución del contrato declarado nulo, y cuya restitución se planteaba como necesaria en orden a vuelvan las partes al equilibrio personal y patrimonial anterior al contrato' .

En conclusión, el Tribunal Supremo señala que el efecto de restitución de las prestaciones opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley, y como quiera que la Sentencia del Pleno del TS de 25.3.2015 fija como doctrina: ' Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 ', es claro que no puede hablarse de incongruencia .' A mayor abundamiento y conforme a lo anterior, no puede obviarse la evolución existente en esta materia a raíz de la STJUE de 21 de Diciembre de 2016, y la STS de 27 de Febrero de 2017 de la que esta Sala ya se ha hecho eco en anteriores resoluciones, que determina la retroactividad total del efecto de la nulidad declarada, siendo aplicado dicho efecto, incluso de oficio, por esta Sala.



CUARTO.- No obstante lo señalado en el fundamento anterior es claro que una cosa es que el tribunal de oficio deba determinar los efectos de la nulidad cuando no se ha pedido expresamente y otra bien distinta que el efecto ímplicito de la nulidad, la restitucion, pueda excluirse por la parte expresamente como ocurre en el supuesto que examinamos y que es radicalmente distinto de otros planteados ante esta misma Sala. La parte tiene absoluta libertad de reclamar la nulidad, en sentido amplio, derivándose como efecto indeclinable y de oficio la restitución tal y como se configura por el artículo 1303 del Cc y la jurisprudencia que lo interpreta y que hemos hecho mención, pero también, puede, en uso de su propia libertad, pedir la declaración de nulidad y reservarse para otro procedimiento la reclamación de los efectos derivados de dicha nulidad que es lo que acontece en este supuesto(folio 27 de la demanda, en el OTROSI DIGO

SEGUNDO ). Como señala la Sentencia del TS de 21 de junio de 2016 que contempla un supuesto en el se pidió que se declarara la ineficacia y se reservaba para otro procedimiento las consecuencias de la misma, decía el alto tribunal( para rechazar en un juicio posterior la excepción de cosa juzgada) que ' no puede apreciarse la existencia de cosa juzgada sobre la pretensión ahora formulada que no lo fue en el anterior proceso ni tenía el demandante la obligación de hacerlo, como se desprende de lo dispuesto por la propia norma invocada: el artículo 400 LEC (...) la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera así, carecería de sentido la norma del artículo 219.3 LEC que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades .

No ha sido extraño, como hemos tenido ocasión de conocer, en el ámbito de procedimientos de este mismo tipo, pedir solo la nulidad, cuando han existido dudas acerca del alcance retroactivo de aquella a tenor de la doctrina emanada de la Sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 y las dudas acerca de su acomodo con el derecho Europeo. Era perfectamente factible lo inicialmente solicitado por la parte sin que quepa a la Juez a quo ir más allá de lo estrictamente pedido cuando la parte no ha querido expresamente que la sentencia se extendiera a los efectos de la nulidad.( en el OTROSI DIGO

SEGUNDO del escrito de demanda se dice ' Que esta parte manifiesta que hace expresa reserva de cuantas acciones le puedan corresponder contra la demandada por causa de la estimación de la presente demanda') Y aunque esta inicial precaución de la parte quedó totalmente evidenciada por el devenir procesal en el presente procedimiento ya que si la demanda es de 2014, en que la posición del TS era la retroactividad hasta el 9 de mayo de 2013, la Audiencia previa se celebró en febrero de 2016 el juicio por el contrario se señaló en junio de 2017( fecha en que ya se había corregido la jurisprudencia nacional al albur de la doctrina del TJCUE).En dicho juicio en las conclusiones, la parte solicitó la aplicación de los efectos de aquella nulidad que inicialmente se había reservado ante la indeterminación de nuestro Alto tribunal. La Sala considera que la reserva inicialmente formulada( salvo que por el Juez a quo no se entendiera tecnicamente viable) vincula de modo palmario al Tribunal y aunque lo único que puede deparar es economía procesal para ambas partes y especialmente para la entidad crediticia que recurre en apelación por cuanto que de hacerse efectiva habría de satisfacer las costas inherentes a dos procedimientos, el primero declarando la nulidad, y el segundo, de determinación de los efectos de aquella, en lugar de uno solo, lo que está claro es que dicha petición se produjo fuera de la fase de alegaciones, en las conclusiones en las que no cabe alterar los términos de la demanda y de lo pedido. Por ello procede estimar el recurso dejando sin efecto la condena a la devolución de las cantidades derivadas de la nulidad de la cláusula suelo, por cuanto que ello supone un exceso no pedido, expresamente reservado por la parte, a lo que no llega la apreciación de oficio.



TERCERO.- E stimandose el recurso de apelación no procede hacer especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada. En relación con las costas de la primera instancia como se señala por la STS de 4 de julio de 2017 se considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación( o en este caso en apelación), pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por UNICAJA BANCO S.A.U. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Lo Mercantil núm 1 de Cádiz en el juicio de referencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE LA CITADA RESOLUCIÓN en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a la devolución de las cantidades, toda vez que la parte hizo expresa reserva para hacerlo valer en otro procedimiento, CONFIRMANDO el resto de dicha resolución, con imposición de las costas de la primera instancia a la entidad demandada. Sin costas en esta alzada y con devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./