Sentencia CIVIL Nº 502/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 608/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

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N.I.G.: 1702342120178061755

Recurso de apelación 608/2019 -2

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Blanes

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 374/2017

Parte recurrente/Solicitante: MUTUA DE PROPIETARIOS

Procurador/a: Ma. Mar Ruiz Ruscalleda

Abogado/a: Aurora Vidal Sanz

Parte recurrida: Luciano, BRICOR, S.A.

Procurador/a: Maria Dolors Soler Riera, Maria Dels Àngels Corominas Miret

Abogado/a: Cesar Manuel Plana De Arriba, Francisco Javier Beamonte Navas

SENTENCIA Nº 502/2019

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

D. JAUME MASFARRÉ COLL

Girona, 17 de diciembre de 2019

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 2 de octubre de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 374/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Blanes a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª MA. MAR RUIZ RUSCALLEDA, en nombre y representación de MUTUA DE PROPIETARIOS contra la Sentencia de fecha 24 de abril de 2019 y en el que consta como partes apeladas la Procuradora Dª MARIA DOLORS SOLER RIERA, en nombre y representación de D. Luciano, y por la Procuradora Dª MARIA DELS ÀNGELS COROMINAS MIRET, en nombre y representación de BRICOR, S.A..

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO

Que DESESTIMO la demanda interpuesta por Procuradora Dña. María del Mar Ruiz Ruscalleda, en nombre y representación de MUTUA DE PROPIETARIOS contra D. Luciano representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Dolors Soler Riera y BRICOR representada por el Procurador de los Tribunales D. Ferran Janssen Cases y en consecuencia ABSUELVO a estos de todos los pedimentos interesados en su contra.

Se imponen costas a la parte demandante.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 09/12/2019.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitada en la demanda la acción de reclamación por daños derivados del incendio ocurrido en el inmueble del demandado mientras se estaban llevando a cabo obras de reforma contratadas por el dueño con la empresa también demandada, recayó sentencia de primera instancia en la cual se aprecia la falta de legitimación pasiva del propietario del piso por entender que los daños objeto de indemnización no son imputables al demandado a título de culpa o negligencia, ya que en la forma en la que se produjeron los hechos no se aprecia en su conducta culpa que legitime la aplicación del art 1903 del CC en ninguna de sus vertientes, la activa de conducta negligente, ni la pasiva de 'culpa in vigilando o in eligendo'.

E igualmente se absuelve a la entidad contratada para la realización de las obras de reforma, porque ella no era la ejecutora material de las obras asumidas contractualmente, ya que subcontrataba a terceros que las llevaban a cabo sin relación de dependencia con ella como contratista, hecho que tampoco conocía el propietario codemandado.

Muestra su discrepancia con lo decidido en primera instancia la parte actora e interpone recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba e infracción normativa en tanto se acoge la excepción de falta de legitimación pasiva de ambos codemandados.

No le falta parte de razón a este recurrente, que basa su derecho en la subrogación por pago del art 43 de la Ley de Contrato de Seguro, al haber satisfecho el importe de los daños a su asegurada, la Comunidad de Propietarios perjudicada, en cuya posición ha quedado subrogada, ejercitando frente a los responsables del incendio la acción de repetición con base en el art 43 LCS mencionado y los arts 1902 y 1903 del CC que ha sido rechazada en primera instancia.

SEGUNDO.- Respecto a la legitimación del propietario de la vivienda en la que se produjo el incendio que causó daños en elementos de la Comunidad, la jurisprudencia viene entendiendo respecto de los daños causados en las viviendas o en los elementos comunes colindantes, STS de 15/11/2017, en relación con la responsabilidad del propietario, que ' Es precisamente su posición de garante, ( STS 22/07/2002 ), que deriva del propio disfrute del bien en orden a asumir la responsabilidad que por los daños que del mismo y de su utilización pueden derivar para terceros, la que justifica la atribución de dicha responsabilidad a los titulares.'

Sin embargo, la responsabilidad por hecho ajeno del comitente en el contrato de obra queda particularizada en atención a la propia naturaleza que presenta el contrato de obra, especialmente en relación a la autonomía del contratista en la organización y medios de la actividad profesional que desarrolla y, con ello, en la asunción de los riesgos derivados. De modo que la relación de dependencia o subordinación con el comitente, esencia y fundamento de la responsabilidad aquí tratada, resulta desdibujada en orden a la aplicación analógica del art 1903 CC . De ahí, que sea necesario que esta inicial configuración de la relación contractual que vincula al comitente con el contratista resulte modificada a los efectos de que pueda operar la citada aplicación analógica del precepto.

'Esta modificación, con base en la responsabilidad por culpa, y en atención a la doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre otras, SSTS de 12 de enero de 2001 , 28 de noviembre de 2002 , 26 de septiembre de 2007 , 17 de septiembre de 2008 y 1 de octubre de 2008 , se produce en dos supuestos. Así, en primer lugar, la modificación opera cuando el comitente asume la dirección o el control de los trabajos encomendados al contratista, o bien debe responder por ciertos aspectos de la actividad de este que caen en su esfera de supervisión (culpa 'in vigilando'). En segundo lugar, la modificación se produce cuando se observa una negligencia en la elección del contratista con relación a su falta de idoneidad profesional respecto de la dificultad o complejidad que presenta la obra objeto de encargo (' culpa in eligendo ').

En el caso examinado, el incendio se produjo como consecuencia de la combustión de una lámpara que estaba forrada de plástico y que al parecer habrían protegido los operarios de la entidad contratada por el propietario codemandado para la realización de las obras en su vivienda, de manera que al llegar de la calle, como nadie le había hecho advertencia alguna, accionó el interruptor de luz, formándose de manera casi inmediata una bola de fuego procedente de la lámpara, que devino en el incendio generador de los daños por los que se reclama.

Luego la instauración de una protección de plástico en una lámpara, mientras se realizaban los trabajos de reforma del inmueble encargados por el Sr. Luciano, propietario y comitente de la obra, sin realizar advertencia de que no se podía utilizar la lámpara por el peligro que ello suponía, ni adoptar ninguna medida de precaución para enervar la posible acción del interruptor y encendido de la misma, revela que por parte del comitente de la obra, que era el propietario que contrató a la entidad demandada para la realización de las obras en su casa, no se incurrió en responsabilidad alguna, siendo la contratista, dentro de su actividad de realización de la obra, la responsable de que se produjera el incendio, al generar una situación de riesgo por envolver la lámpara con material plástico para su protección, que dio lugar al foco de ignición, situación reveladora de su culpa en la producción del siniestro, quedando exonerado el propietario de la vivienda que contrató a una empresa especializada en la materia para la reforma de su casa, la cual era la responsable de los efectos derivados de la ejecución de la misma.

En consecuencia, debe confirmarse la inexistencia de culpa del propietario demandado, que justifique su responsabilidad en el evento dañoso, pues para ello es necesario que hubiera asumidola dirección o el control de la obra encargada, cosa que evidentemente no ocurrió; o bien la elección del contratista que ejecute la obra resulte inadecuada profesionalmente en orden a la complejidad técnica que presente la obra proyectada, cosa que tampoco acaeció, puesto que contrató a una empresa especializada con capacidad suficiente para llevarla a cabo, al margen de imponderables o imprevistos que puedan revelar la existencia de una conducta imprudente generadora de la responsabilidad de esta en el evento dañoso.

TERCERO.- Diferente resultado merece el motivo del recurso que ataca la desestimación de la demanda respecto a la demandada BRICOR S.A.; y asumiendo la Sala la doctrina y jurisprudencia relacionada en la sentencia apelada sobre la responsabilidad de los contratistas cuando han subcontratado todos o parte de los trabajos a realizar, en primer lugar, la acción del art 1903 del CC (responsabilidad por hecho ajeno), tiene la condición de directa en cuanto puede ser dirigida de este modo contra el empresario para exigirle responsabilidad por culpa 'in vigilando' o 'in eligendo', pese a que el art 1904 autorice la repetición contra el dependiente o empleado, por tratarse de relación interna entre ambos responsables, STS de 06/10/2005.

De manera que BRICOR S.A., como empresa contratista que asume la realización de la obra de reforma frente al propietario del piso y comitente, había de emplear una especial diligencia en la elección de las empresas que subcontrataba para llevar a cabo los trabajos más o menos especializados asumidos por ella.

Y de lo acaecido se desprende que incurrió en culpa' in eligendo' al contratar a la entidad que se encargaba de las obras de reforma por cuenta de ella, a lo cual era ajeno el comitente, pues sus operarios hicieron que, al proteger una lámpara con material plástico, sin advertir ni propiciar la inutilidad del interruptor de encendido de la misma, al ser encendida provocó la ignición del material plástico y con ello el incendio generador de los daños que se reclaman.

Ello demuestra que la contratista codemandada incurrió en responsabilidad 'in eligendo' al contratar a una entidad cuya idoneidad para preservar el peligro derivado de su intervención, ha quedado desacreditada, lo cual ya sería suficiente para revocar la sentencia en este extremo.

Pero es que además, de la documentación acompañada con la contestación a la demanda, se desprende la existencia de una clara dependencia entre la contratista BRICOR, -la cual concertó el contrato de obra con el comitente codemandado Sr. Luciano -, y la entidad subcontratada por la contratista para la realización de la obra de reforma en el inmueble de aquel.

No hay más que contemplar el Anexo III que acompaña la FICHA PROVEEDOR de SERVICIOS, aportados con la contestación a la demanda de BRICOR S.A., donde se observan las indicaciones para las diversas situaciones que se pueden presentar en la realización de la obra, de manera que ante cualquier incidencia se informará a BRICOR para pedir instrucciones; sometimiento a los planes de formación que BRICOR determine; información a BRICOR de las personas que destine a prestar los servicios; seguir las instrucciones de BRICOR para la realización de servicios especiales no contemplados en la orden de trabajo inicial; traslado y depósito de la mercancía sustituida en los lugares que indique BRICOR; entrega por parte de BRICOR de la documentación del servicio demandado por el cliente; utilización por la subcontratada de la documentación formalizada para la ejecución de los trabajos por parte de BRICOR; y por último, la reserva por BRICOR del derecho a ejercer los controles que considere oportunos para la comprobación y seguimiento de la calidad del servicio.

Lo anterior permite apreciar una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa demandada, pues la conexión que vincula a ambas empresas, evidencia relaciones de subordinación de las que se desprende que la entidad contratista ha de responder, frente al comitente que contrató con ella, de los actos negligentes llevados a cabo por la empresa subcontratada por ella, al haberse reservado incluso la supervisión que estime oportuna para el seguimiento y comprobación del servicio, siendo además quien factura la obra y la que obtiene el beneficio de esta, (sin perjuicio de las relaciones internas con la subcontratadas a las que es ajeno el comitente).

En consecuencia, considera este tribunal que existe responsabilidad de la entidad contratista codemandada, conforme al art 1903 del CC, regulador de la responsabilidad por hecho ajeno, lo cual es motivo para que se revoque la sentencia en este extremo, al haber incurrido en error en la valoración de la prueba y en la aplicación al caso de la jurisprudencia que cita.

CUARTO.- En cuanto al importe de la indemnización reclamada que la codemandada viene a cuestionar porque entiende que ha de prevalecer el valor real frente al valor a nuevo que cubría la aseguradora demandante a través de la póliza contratada, es verdad que los declarados responsables no deben abonar al asegurador los daños materiales que este ha indemnizado a su asegurado, art 43 LCS, en función del contenido de la póliza, fuente de su obligación, arts 1089 y 1091 - en este caso por valor a nuevo -; sino que el importe a indemnizar habrá de ser por el valor real del daño en el momento de producirse, teniendo en su caso en cuenta la depreciación por el uso.

Lo anterior aplicado al caso que nos ocupa viene a significar que el importe de la indemnización será aquel al que llegaron los peritos de las partes que se recoge en el dictamen de valoración del perito Sr. Pedro Francisco, como valor real de las indemnizaciones, aplicando las oportunas depreciaciones en función del uso y antigüedad de los bienes repuestos en el incendio.

Puesto que se trata de una valoración consensuada por todos los peritos, no entrará este tribunal en otro análisis, simplemente advirtiendo de que la aseguradora demandante indemnizó en valor a nuevo, por así estipularse en la póliza de seguros suscrita por el propietario de la vivienda que cubría el siniestro.

Y que el valor por el que debe ser indemnizada la Compañía es el valor real.

Una vez que todos los peritos consensuaron un valor real de los bienes en 22.543,03 €, ese es el valor que habrá de aplicarse a los daños, al margen de la difusa posición del perito de la parte actora, Sr. Anselmo y de la propia parte actora en el acto de la vista, planteando una petición en valor a nuevo, cuando todos los peritos, incluido el de la actora, valoraron por valor real, al entender que era este el que se debía indemnizar, incluido el propio perito Sr. Anselmo, que ciertamente dictaminó como valor a nuevo en su informe, pero por imperativo de la aseguradora que pagó. Pero una vez reunidos los peritos en el propio despacho de este perito coincidieron en el importe del valor real, que es el que debe ser indemnizado, por lo que dicho valor será el de 22.543,03 € en vez de los 26.528,42 € atribuido como valor a nuevo y que se reclama en la demanda.

Lo expuesto comporta la estimación parcial de la demanda, con la correspondiente repercusión respecto a las costas, en que también habrá de tenerse en cuenta la absolución del codemandado Sr. Luciano, respecto del cual no procede hacer especial imposición de sus costas, por cuanto su llamada al proceso no fue caprichosa y carente de sentido, sino que obedeció a la condición de propietario de la vivienda en la cual se produjo el fuego que afectó a los elementos comunes cuyo importe se reclama, estando por ello justificada su llamada al proceso como demandado, sin perjuicio de que, una vez conocidos los hechos y circunstancias del incendio, a través de las pruebas desarrolladas en el procedimiento, se obtuviera el convencimiento de que el comitente titular de la vivienda no tuvo culpa ni responsabilidad en la producción del siniestro, aspecto desconocido al interponerse la demanda, que motivó que esta fuera dirigida también contra él.

QUINTO.- La parcial estimación de la apelación, con revocación de la sentencia apelada y parcial estimación de los pedimentos de la demanda, conlleva la no especial imposición de las costas en ambas instancias, conforme al art 394.2 y 398.2 de la LEC. Incluidas las costas del codemandado D. Luciano, respecto de las cuales tampoco se hace imposición a la parte demandante, según lo razonado de acuerdo con el art 394.1 LEC, ya que respecto a él, el caso presentaba serias dudas fácticas que motivaron que fuera también demandado.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parteel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª MAR RUIZ RUSCALLEDA en nombre y representación de MUTUA DE PROPIETARIOS, contra la Sentencia de 24 de abril de 2019, del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Blanes, dictada en los autos de Procedimiento Ordinario nº 374/2017, de los que el presente Rollo dimana, revocamos dicha resolución.

Y estimado en parte la demanda interpuesta por MUTUA DE PROPIETARIOS contra D. Luciano y BRICOR S.A. condenamos a esta última a pagar a la demandante la cantidad de 22.543,03 €, que como indemnización de daños le adeuda, con los intereses legales desde la fecha de la presente resolución.

Absolvemos al también demandado D. Luciano de los pedimentos deducidos contra él en este procedimiento.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre de las costas en ambas instancias.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000, contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez firme, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.