Sentencia CIVIL Nº 502/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 416/2019 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0087808
Recurso de Apelación 416/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 477/2017
APELANTE Y DEMANDANTE: ILLON I SOLSE S.L.
PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA
APELADO Y DEMANDADO: BANKIA S.A
PROCURADOR D.DAVID MARTIN IBEAS
SENTENCIA Nº 502/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. FRANCISCO MOYA HURTADO
ILMOS. SRES.MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO
D. CARLOS LÓPEZ-MUÑIZ CRIADO
En Madrid, a tres de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
477/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Madrid a instancia de ILLON I SOLSE S.L.
apelante - demandante, representado por el Procurador D.JAVIER FRAILE MENA contra BANKIA S.A apelado
- demandado, representado por el Procurador D.DAVID MARTIN IBEAS ; todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29/03/2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D.CARLOS LÓPEZ-MUÑIZ CRIADO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 29/03/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: . 'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda de juicio ordinario interpuesta por el Procurador Sr. Fraile Mena en nombre y representación de ILLON I SOLSE, S.L. frente a BANKIA, S.A. representada por el Procurador Sr. Martín Ibeas, apreciando la excepción de caducidad formulada por la demandada, y, en consecuencia, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a BANKIA, S.A. de todos sus pedimentos.

Las costas procesales se imponen a ILLON I SOLSE, S.L.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presento en tiempo y forma escrito de oposición al recurso interpuesto, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 21 de noviembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO. - La Sentencia de primera instancia, sin entrar a valorar si en el caso concurre nulidad absoluta del contrato, consideró caducada la acción de nulidad relativa por vicio de consentimiento pues, habiéndose hecho efectivo el canje de obligaciones subordinadas el día 22 de mayo de 2013, la presentación de la demanda el día 22 de mayo de 2017 lleva a concluir que la acción se ejercitó fuera de plazo. De igual forma rechaza la pretensión subsidiaria de resolución del contrato, siguiendo para ello la Doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual el error en el consentimiento previo a la formalización del contrato de suscripción de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas puede ocasionar la nulidad, pero no la resolución del contrato, sin perjuicio de la indemnización que proceda por daños y perjuicios. Rechaza también la reclamación hecha en la demanda en tal sentido porque la demandante no cifró en el escrito rector el perjuicio sufrido.

Recurre la parte actora reiterando las pretensiones de su demanda.



SEGUNDO. - La acción de nulidad absoluta reiterada en el recurso es claramente improcedente en este caso, como en otros muchos donde se han suscitado las mismas cuestiones, porque el error invocado no se traduce en falta de coincidencia inconsciente entre la voluntad correctamente formada y la declaración expresada por el contratante (error obstativo), sino, que existiendo perfecta conformidad entre lo expresado y lo que se quiere expresar, se hizo así por un conocimiento viciado, erróneo o deforme del alcance del contrato, naturaleza, riesgos o efectos (error vicio), de modo que la ineficacia del contrato sólo podría prosperar por ejercicio de acción de nulidad relativa o anulabilidad, sometida al plazo de caducidad del artículo 1.301 CC

TERCERO. - Como ya hemos explicado en muchas Sentencias (entre otras SSAPM Sección 25ª dictadas en los recursos 403/2017, 652/2017 y 498/2018), partiendo de que el vicio de consentimiento aducido se califica por el error sobre la naturaleza del producto contratado y el riesgo inherente, difícil de comprender sin un adecuado asesoramiento técnico, el cese en el pago de los cupones sólo ofrece una valoración parcial, una puesta en alerta primaria que puede ser suficiente para que algunas personas se cuestionen la verdadera naturaleza del producto, pero no necesariamente para que cualquiera se represente como probable el riesgo de pérdida de todo o la mayor parte de lo invertido, pues en ese momento sólo se frustra la rentabilidad, pero aparentemente se conserva el capital, de tal manera que si el inversor entendió la operación como un depósito sin riesgo, la ausencia de la rentabilidad prometida no tiene por qué cambiar esa percepción, pues aún no se ha delatado el factor más característico de este producto bancario: tratarse de una parte del capital de la entidad bancaria. Esto sólo se evidenció de manera incuestionable con la Resolución del FROB de 16 de abril de 2013, que en su fundamento de derecho octavo explica cómo han de soportar los acreedores subordinados las pérdidas de la reestructuración, obligando a convertir sus valores en capital cuando, como es el caso, se trata de participaciones preferentes o deuda subordinada sin vencimiento, lo cual luego se concreta y desarrolla en el acuerdo noveno de la Resolución.

Pero la referida Resolución administrativa tiene un contenido complejo que no facilita el conocimiento de sus consecuencias por personas ajenas al ámbito financiero, y dentro de los márgenes de operatividad desarrollados por el Tribunal Supremo en su interpretación del artículo 1.301 CC a efectos de fijar el plazo inicial para el cómputo del plazo de caducidad, que ha de situarse con relación a las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas en el momento en que por cualquier medio se ha llevado a conocimiento del suscriptor el canje de los títulos, pues necesariamente en ese momento es cuando estaba en condiciones de tomar conciencia del error sobre la naturaleza del contrato, no respecto de las consecuencias económicas que hubiesen derivado del escaso valor de mercado de las acciones.

Por otro lado, el cómputo del plazo, al ser por años, debe hacerse de fecha a fecha, como dispone el artículo 5 CC, de ese modo, en la medida que la demanda se presentó el día 22 de mayo de 2017, y fue el 23 mayo de 2013 cuando se produjo el canje (documento 7 de la demanda), no el 22, como incorrectamente se dice en la Sentencia, la acción no estaba caducada cuando se ejercitó.

Procede pues, estimar el recurso en este concreto motivo, y entrar a valorar la procedencia de la acción de nulidad relativa.



CUARTO.- No se discute entre los litigantes que la orden de suscripción de 400 títulos de Obligaciones Subordinadas por importe total de 400.000€ fue realizada en junio de 2009 por ASSPA, S.CC.L., una cooperativa agraria, cuyos socios y miembros del Consejo de Administración eran D Claudio y Dª Rosana . De esos 400 títulos, 174 fueron aportados al capital social de ILLON I SOLSE, S.L. el día 30 de diciembre de 2010 constituida diez días antes por Dª Rosana y ASSPA, S.CC.L., liquidada en marzo de 2012, mientras otros 6 títulos se aportaron igualmente a ILLON I SOLSE, S.L. por Dª Rosana .

Como las acciones promovidas en la demanda se instan todas ellas por ILLON I SOLSE, S.L., que únicamente fue titular de 180 títulos canjeados después por acciones, BANKIA opone falta de legitimación activa.

La nulidad del contrato por vicio de consentimiento sólo puede ser ejercitada por la persona afectada por el conocimiento erróneo, y no puede apreciarse de oficio. Este tipo de acción puede dejarse caducar y se extingue por confirmación, lo cual implica que para determinar la prosperabilidad de la acción sea especialmente relevante conocer la voluntad del suscriptor y su comportamiento posterior. La disolución de la sociedad suscriptora, equivalente al fallecimiento de la persona física, supone que quienes le sucedan en la propiedad de los títulos adquiridos con el consentimiento viciado serán también sucesores en todas las acciones judiciales para la defensa de sus derechos conferidas legalmente al causante, incluida la de nulidad. Puede argumentarse que tras la disolución de la sociedad suscriptora, y en la medida que la compra de las 400 Obligaciones Subordinadas se hizo en la misma operación, la acción de nulidad sigue siendo una, pues el negocio afectado por el vicio es también único, de modo que no hay tantas acciones de nulidad como actuales propietarios de los títulos, sino una sola con varios titulares. Pero incluso aplicando esa tesis la acción podría ser ejercitada por uno sólo de los sucesores en el dominio, pues no es un concepto patrimonial, sino una facultad legal para la defensa de un derecho subjetivo, lo cual dependerá del modo en que pueda presumirse que todos los titulares de ese derecho están conformes en su ejercicio.

Desde otra perspectiva, debe diferenciarse entre el efecto invalidante del contrato ocasionado por la declaración de nulidad y las consecuencias materiales de ésta. En esta exégesis, la declaración de nulidad puede ser promovida por cualquiera de los actuales titulares, pues si el contrato es nulo por vicio de consentimiento será por la concurrencia de la causa de nulidad desde el principio, desde el momento de expresarse la declaración de voluntad viciada, de manera que la Sentencia estimatoria advera la situación de hecho preexistente, declara la existencia del vicio y aprecia la nulidad del negocio, no constatada ni reconocida hasta la Resolución judicial, que la declara con efecto invalidante desde su concertación. En definitiva, cualquiera de los sucesores receptores de bienes adquiridos en su día por la sociedad extinta en virtud de un negocio jurídico viciado, en cuanto alter ego de ASSPA, S.CC.L., ocupará su lugar para ejercitar la acción, y no puede concebirse que el negocio sea nulo para una parte de los titulares, pero no para los otros.

Cuestión diferente es la relativa a los efectos materiales de la nulidad, los contemplados en el artículo 1.303 CC.

Estos se producen también ex lege, obligando a cada parte a devolver lo recibido de la otra con sus frutos, pero en el precepto existe también una facultad legal para poder exigirlo a quien no lo haya cumplido, es decir, una acción judicial. Ésta puede ejercitarse en ejecución de Sentencia cuando la Resolución judicial expresamente lo contemple, pero también permite a quien disponga de ella a promoverla en otro litigio.

De cualquier forma, a la hora de ejercitar la acción, en la medida que la declaración de nulidad del negocio va a afectar a todos a quien éste vincula, obliga a traerlos al proceso. La posición que cada uno de los titulares pueda tener en el litigio no necesariamente ha de ser como parte actora, pues podrían defender la validez del negocio oponiéndose a la nulidad precisamente empleando esa misma legitimación que les faculta para promover la declaración de aquélla. En definitiva, su legitimación viene dada por haber sucedido a la sociedad extinta en la condición de parte en la relación jurídica afectada por el vicio que uno de ellos invoca para instar la nulidad. De ese modo, si por la razón que sea la demandante no ha conseguido convenir con los demás titulares su integración en el litisconsorcio activo, estará obligada a demandarlos expresando en el escrito rector la razón por la que la acción no se ejercita por todos ellos. Eso es lo ocurrido en el caso presente, donde el otro socio de la ya disuelta sociedad compradora y actual titular del resto de las acciones canjeadas como socio de otra entidad mercantil, no ha intervenido en el proceso como parte, sino que únicamente fue interrogado como testigo a instancias de la parte demandada, dando a entender respecto a la acción ejercitada por la sociedad dirigida por su hermana que él tenía otra vía de solución distinta de la decidida por aquélla. De esa manera no está mostrando el mismo interés pretendido por su hermana en el proceso, ni su voluntad es que el contrato de adquisición de 400 obligaciones subordinadas concertado por ASSPA, S.CC.L. se anule, con las consecuencias también para él derivadas de tal declaración, como la obligación de devolver a la demandada las acciones recibidas por el canje. Por tanto, la demandante carece de legitimación para ejercitar ella sola, sin el concurso de la otra persona jurídica o física que sucedió a la suscriptora original de los títulos, la acción de nulidad por vicio de consentimiento.

El criterio expuesto es trasladable a la acción de resolución del contrato por incumplimiento, pues el fundamento de la planteada está en los mismos hechos y relación jurídica, derivando de su estimación efectos retroactivos similares a los de la nulidad.

Lo razonado nos lleva a apreciar falta de litisconsorcio activo con la consiguiente declaración de falta de legitimación activa de la demandante, quedando con ello expedita la posibilidad del ejercicio correcto de las acciones si se integre la legitimación.



QUINTO. - Ciertamente la cuestión debatida ofrece mucho margen de duda jurídica en cuanto son posibles varias interpretaciones teóricas según como sea enfocado su estudio. Por eso, consideramos que no debe en este caso hacerse imposición de costas en la primera instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 394 LEC, ni tampoco, por tanto, en la segunda de conformidad con el artículo 398 LEC, donde, además, vamos a proceder a estimar el recurso y revocar la Sentencia apelada en lo relativo a la apreciación de la excepción de caducidad.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M.

el Rey.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D Javier Fraile Mena, en nombre y representación de ILLON I SOLSE S.L contra la sentencia de fecha 29 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de primera instancia nº4 de Madrid, 1. REVOCAMOS el pronunciamiento estimatorio de la excepción de caducidad de la acción de nulidad relativa, y declaramos que la promovida no está caducada.

2. DECLARAMOS mal constituida la relación-jurídico procesal por defecto en la integración de la legitimación activa 3. ABSOLVEMOS a BANKIA, S.A.

4. No hacemos imposición de costas en ninguna de las dos instancias, con devolución del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3390-0000-00-0416-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe