Sentencia CIVIL Nº 502/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 332/2018 de 04 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE MALAGA
PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO Nº 118/2017
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 332/2018
SENTENCIA N.º 502/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En Málaga, a cuatro de junio de 2019.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Divorcio Nº
118/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga, seguidos a instancia de Dña. Encarna
, representada en el recurso por la Procuradora Dña. María Angeles Bejarano López y defendida por la Letrada
Dña. Inmaculada Rosas Ledesma, frente a D. Balbino , representado en el recurso por la Procuradora Dña.
María Victoria Muratore Villegas y defendido por el Letrado D. Juan Francisco Toledo Sánchez, pendientes ante
esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada
en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga dictó sentencia el 29 de noviembre de 2017 en el Juicio de Divorcio Nº 118/2017 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de doña Encarna frente a don Balbino , debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio de dichos cónyuges, celebrado en DIRECCION000 , el 2 de enero de 1993, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración. Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales.

2º.-Se adoptan como medidas definitivas que podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar las partes, las siguientes: 1º.- La guarda y custodia del hijo menor común, Donato , se atribuye a la madre, siendo la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a los menores serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil .

A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/ es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s.

2º.- El régimen de visitas del hijo menor Donato con su padre será el que ellos determinen de común acuerdo atendida la edad del hijo, 17 años, muy próximo a la mayoría de edad.

3º.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a la esposa junto al hijo menor de edad, debiendo asumir la misma el pago de los suministros de dicha vivienda (luz, agua, gas).

El cónyuge a quien no se atribuye el uso podrá retirar de la vivienda sus enseres de uso personal y profesional previo inventario.

4º.- Se fija como pensión alimenticia en favor del hijo menor Donato la cantidad mensual de 250 euros, que el padre habrá de hacer efectivo a la madre, en la cuenta corriente que ésta designe, por meses anticipados, durante los doce meses del año, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad habrán de ser actualizada anualmente el 1º de Enero, según las variaciones que experimente el IPC automáticamente. La referida cantidad se ingresará de una sola vez, no pudiendo ser sustituida por regalos o pago en especie de ningún tipo, devengando en forma automática el interés legal una vez transcurrido el mes natural de su pago.

Los gastos extraordinarios serán abonados al 50% entre los progenitores, entre los que cabe citar los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social (ortodoncia, oftalmológicos, ortopédicos), clases de apoyo, entre otros. Para la realización de los gastos extraordinarios deberá recabarse el consentimiento del otro progenitor con carácter previo, salvo razones de urgencia, a cuyo efecto se le comunicará el tipo de gasto y su importe de modo que quede constancia de dicha comunicación, y si el otro progenitor no contesta en el plazo de quince días se entenderá que presta su consentimiento, en otro caso deberá recabarse su declaración judicial.

5º.- Se establece una pensión compensatoria a favor de doña Encarna por importe de 200 euros mensuales que deberá abonar don Balbino , en la cuenta corriente que ésta designe, por meses anticipados, durante los doce meses del año, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad habrá de ser actualizada anualmente el 1º de Enero, según las variaciones que experimente el IPC automáticamente.

No se imponen las costas a ninguna de las partes.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación el demandado , del que se dio traslado a la otra parte litigante, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 25 de abril de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma.

Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la anterior instancia establece una pensión compensatoria a favor de doña Encarna por importe de 200 euros mensuales que deberá abonar don Balbino , al considerar que el divorcio causa a la esposa una situación de desequilibrio económico respecto a su situación anterior durante el matrimonio en base a las siguientes consideraciones: a) hasta el año 2004 la actora trabajó por cuenta ajena, conciliando con el cuidado de la familia, siéndole a partir de dicha fecha reconocida una incapacidad permanente total por la cual percibe una prestación, sin que conste que desde el año 2004 haya realizado ningún otro tipo de trabajo, salvo el cuidado de la familia y del hogar familiar, siendo desde dicha fecha la principal fuente de ingresos de la familia el salario del esposo; b) la esposa, dada la incapacidad laboral total que tiene reconocida, no es absoluta, por lo que sí existen trabajos que puede desarrollar, y dada su edad, 46 años, aún puede reincorporarse aunque con dificultades al mercado laboral en el momento actual, siendo además su formación académica solo de los estudios de EGB, c) el salario que percibe el esposo y fuente principal de ingresos de la familia es mensualmente más del triple de la prestación que de media percibe la actora pero, en cuanto a su cuantía, debe tenerse presente que la misma va a disfrutar del domicilio familiar y del uso del vehículo ganancial, en tanto que el demandado ha tenido que asumir el coste de otro vehículo, así mismo el demandado tiene que abonar una pensión de alimentos para el hijo menor de edad; de hecho, tras el cese de la relación matrimonial el esposo ha venido abonando los préstamos que tiene la familia, y el pago de los suministros de la vivienda familiar (luz, agua, teléfono) e IBI, así abona un préstamo hipotecario por importe mensual de 335,67 euros y otro personal por importe mensual de 351,13 euros.



SEGUNDO.- Frente a la sentencia interpone recurso de apelación el demandado a fin de que no se establezca pensión compensatoria a favor de la esposa y, subsidiariamente, que la misma se cuantifique en 50 € mensuales y se limite temporalmente a dos años, fundamentando esta pretensión revocatoria en que la sentencia ha incurrido en error en la valoración de la prueba puesto que no existe desequilibrio económico tras la ruptura del matrimonio que perjudique a la esposa puesto que: a) siendo los ingresos fijos del esposo de 1.145 € mensuales y los de la esposa de 377,82 € mensuales, el esposo es el que abona en solitario los préstamos adquiridos por el matrimonio (ascendentes a un total de unos 686 € mensuales) mas la pensión alimenticia fijada a favor del hijo menor de 250 euros mensuales, por lo que sus ingresos no alcanzan para el abono de la pensión compensatoria de 200 € mensuales y para cubrir sus propios gastos; b) el estado de salud de la esposa no la impide acceder a un puesto de trabajo; c) la finca rústica ganancial de aguacates no obtiene beneficios al ser superior la inversión que requiere al producto de la venta del fruto.

Estos argumentos recurrentes proceden ser desestimados al partir de varias premisas inexactas e incurriendo el recurrente, no la sentencia, en pretender analizar el establecimiento de la pensión compensatoria desde el punto de vista erróneo de igualar economías.

En primer lugar, cabe decir que en el procedimiento ha quedado acreditado que el esposo tiene capacidad económica para el pago de la pensión compensatoria establecida pues sus ingresos por su trabajo de jardinero ascienden a 1.400 € mensuales computando las tres pagas extraordinarias, lo que queda acreditado fundamentalmente por los extractos bancarios aportados con la demanda, prueba no desvirtuada de contrario, de la misma forma que la pensión por incapacidad permanente total de la esposa, computando dos pagas extraordinarias ascienden a 452,66 euros mensuales, tal como se determina en la sentencia recurrida. En segundo lugar, si bien durante el matrimonio y tras la ruptura el esposo hace frente al pago de los préstamos adquiridos durante el matrimonio (ascendentes a un total de unos 686 € mensuales), esa cantidad no cabe computarla como cargas del esposo, sino de la sociedad de gananciales, que se repartirán entre ambos excónyuges cuando se liquide la misma, toda vez que su disolución ya se ha producido con el dictado de la sentencia de divorcio recurrida, momento en que también se liquidará la finca de aguacates, cuyos beneficios hasta ahora solo percibía el esposo.

Aclarado lo anterior, el establecimiento de la pensión compensatoria no se establece en base a los mayores ingresos del esposo y en la edad y escasa formación de la esposa, sino que la ratio decidendi de su establecimiento está en que la esposa, durante los 24 años de matrimonio es la que se ha dedicado a la atención y cuidado de la familia y los dos hijos, situación que compagina en los primeros once años de matrimonio con el desempeño de trabajos por cuenta ajena hasta que en 2004 se le reconoce una incapacidad permanente total, percibiendo desde entonces una pensión que actualizada y computando pagas extraordinarias asciende a la ya dicha de 452,66 euros mensuales. Siendo estos los hechos, de un nuevo examen de las actuaciones por esta Sala de Apelación, resulta que el esposo no ha cuestionado o negado la exclusiva dedicación de la esposa durante el matrimonio a la atención y cuidado de la familia y los hijos durante los 24 años en que se mantuvo el matrimonio ni que eran sus ingresos la principal fuente de ingresos de la familia (además de la pensión de la esposa), con lo cual, la aplicación que hace la sentencia del art.

97 CC está plenamente conforme a la Jurisprudencia que rige en la materia y que entiende que esa mayor dedicación a la familia y a los hijos es inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, y así, la STS de Pleno de 19 Enero de 2010 declara como doctrina jurisprudencial que para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatorio debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio. Según esta Sentencia, ello es así porque la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial. Y así, en la misma se afirma que (recogiendo lo resuelto en la STS de 10 Febrero de 2005) , por una parte, puede resumirse la doctrina de dicho Tribunal esta Sala en el siguiente argumento: 'La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio.'; y, por otra, establece como criterios que se han ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC por el Alto Tribunal los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio, b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges, c) la pensión no tiene carácter alimenticio, que lo tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor. A modo de conclusión, la Sentencia analizada determina que el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal.

Siguiendo esta misma línea, SSTS posteriores (de 22 junio y 19 de octubre de 2011 y 22 Enero 2012) afirman que por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial, y sin que su finalidad pueda ser la de perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, en el sentido de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, añadiendo: 'Y para este fin, es razonable entender, como se dijo, que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella.'

TERCERO.- En relación al límite temporal de la pensión compensatoria que reclama el esposo en esta segunda instancia, las referidas Sentencias del Tribunal Supremo son unánimes en afirmar que para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad -'ratio'- de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia, y, en orden a las pautas generales que permiten su aplicación, los factores a tomar en cuenta son numerosos, y de imposible enumeración.

Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de éstos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc., siendo preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente, añadiéndose 'Se requiere que sea posible la previsión 'ex ante' de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado futurismo o adivinación. El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección.' Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, dadas las circunstancias concurrentes en ambos excónyuges ya analizadas, hace que no sea posible una previsión 'ex ante' de las probabilidades que tiene la esposa para su reincorporación al mundo laboral a fin de obtener ingresos capaces de reequilibrar su situación económica tras el divorcio, pues si bien está en plena edad laboral (46 años en el momento de interposición de la demanda) y los hijos no requieren su atención personal, como se ha dicho, tiene reconocida una incapacidad permanente total que le impide acceder a los trabajos de cuidados de ancianos que están a su alcance, en consecuencia, procede la confirmación de la sentencia de instancia no imponiendo a priori limitación temporal a la pensión compensatoria, sin perjuicio de las acciones que quepan en caso de que la esposa cambie sustancialmente de fortuna.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

:Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. María Victoria Muratore Villegas en nombre y representación de D. Balbino , contra la sentencia dictada el 29 de noviembre de 2017 en el Juicio de Divorcio Nº 118/2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga , debemos confirmar y la confirmamos en todos sus pronunciamientos, con imposición de las costas causadas en esta instancia al apelante.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.