Sentencia CIVIL Nº 502/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 406/2018 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00502/2019
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
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Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: MVE
N.I.G. 26036 41 1 2016 0003537
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000406 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CALAHORRA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000452 /2016
Recurrente: Edmundo
Procurador: MARIO SUBIRAN ESPINOSA
Abogado: JOSE MANUEL PELLEJERO TOMAS
Recurrido: Sabina
Procurador: LUIS FERNANDO ALFARO ALEGRE
Abogado: JUSTO ROMAN SOLANO GARCIA
SENTENCIA Nº 502 DE 2019
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
MAGISTRADOS:
DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN
DON JOSÉ CARLOS ORGA LARRÉS
En la ciudad de Logroño, a veintidós de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al
margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO núm.452/2016 procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA E
INSTRUCCIÓN Nº 2 de L CALAHORRA , a los que ha correspondido elRollonúm. 406/2018, en los que aparece
como parte apelante D. Edmundo , representado por el Procurador D. JOSÉ SUBIRÁN ESPINOSA, y como
apelado Dª Sabina , representada por el Procurador D. LUIS FERNANDO ALFARO ALEGRE. Es Magistrado
Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 28 de noviembre de 2017, se dictó sentencia en primera instancia, cuyo fallo era del siguiente tenor: 'ESTIMO íntegramente la demanda formulada por el Procurador D. Fernando Alfaro Alegre, en nombre y representación de Dª Sabina , y condeno a D. Edmundo a que abone a la parte actora la cantidad de 16.250,77 €, más los intereses legales devengados desde la presentación de la demandada y hasta su completo pago; imponiendo al demandado las costas del presente procedimiento'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la parte demandada don Edmundo se presentó escrito interponiendo en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 25 de octubre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las peticiones legales salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de instancia.


PRIMERO.- Por la representación procesal de don Edmundo se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Calahorra, nº 129/2017, de 28 de noviembre, que estima la demanda formulada, condenándole al pago de la suma de16.250,77 €, intereses legales y costas.

Muestra el recurrente su disconformidad con la sentencia de Instancia, en primer lugar, al amparo del artículo 459 de la LEC, alega la infracción de normas y garantías del procedimiento, en concreto de los artículos 155, 156 y 164 de la LEC., pues la sentencia de instancia ha sido dictada sin haber sido oído, al haber sido previamente declarado en rebeldía de forma indebida. Una vez que no fue encontrado en el domicilio indicado en la demanda, se acordó una consulta domiciliaria de la que se conoció la existencia de varios posibles domicilios, entre ellos el de CALLE000 nº NUM000 . NUM001 , sito en Torrevieja (Alicante), donde no fue emplazado, pero si fue allí donde se le notificó la sentencia recaída en el procedimiento, por consiguiente solicita que se declare la nulidad de las actuaciones, debiendo retrotraerse el procedimiento al momento inmediatamente posterior a la presentación de la demanda para proceder al emplazamiento del demandado en su domicilio de Torrevieja. Con carácter subsidiario, opone la infracción del artículo 1.145 del Código Civil, así como las reglas sobre valoración de la prueba, pues como prueba de la existencia del préstamo que desencadenó el referido juicio ejecutivo, se adjunta, como documento nº 1 de la demanda, una póliza de un préstamo a plazo con garantía personal de fecha 5 de septiembre de 1989, que no guarda relación con dicho proceso ejecutivo del que deviene la reclamación formulada en la litis, pues el documento número 1 de la demanda, que no puede ser la causa desencadenante del juicio ejecutivo nº 736/1989, por lo que no cabe deducir que el apelante fuera deudor solidario, frente al prestamista, de la cantidad pagada por la actora, señala que los documentos 1, 2 y 3 son parcialmente ilegibles y resulta imposible conocer su contenido exacto. Con carácter subsidiario a los dos motivos anteriores se argumenta la demanda que los 16.550,77 € reclamados son la mitad de los pagados por la actora, siendo esta cantidad fruto de un acuerdo con la ejecutante, ya que judicialmente los conceptos fijados ascendían a 52.087,54 €, lo que constituye una novación de la deuda inicial entre el acreedor BNP España y uno de los supuestos deudores solidarios (la actora), lo que conforme al artículo 1.143 del Código Civil supone la extinción de dicha deuda. Con carácter subsidiario a los motivos anteriores, se invoca la aplicación de los artículos 1.141 y 1.148 del Código Civil en relación con el artículo 1.937 de dicho texto legal, se alega la prescripción de la deuda. En consecuencia solicita la estimación del recurso de apelación, y con ello la estimación íntegra de la demanda.



SEGUNDO.- INFRACCIÓN DE NORMAS O GRANTÍAS PROCESALES.

En relación con el indebido emplazamiento mediante edictos, se debe significar que la SPA de Madrid, sección 12ª, de fecha 16 de octubre de 2017, declara: 'La jurisprudencia constitucional ha declarado con reiteración que el cumplimiento por los órganos judiciales de las normas reguladoras de los actos de comunicación con las partes forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( SSTC 77/1997, de 21 de abril y 216/2002, de 25 de noviembre ) y ha otorgado especial relevancia al caso del emplazamiento, en cuanto su omisión o defectuosa realización, cuando se impida a la parte afectada el conocimiento preciso para ejercer su derecho de defensa, coloca a la misma en una situación de indefensión que es lesiva del derecho fundamental. Dada su trascendencia, el emplazamiento personal no puede reducirse a una mera formalidad prescrita por la Ley o a un simple requisito de forma para proceder a la realización de los subsiguientes actos procesales. Para dar pleno cumplimiento al derecho a la defensa y no indefensión del artículo 24.1 CE , no basta con el mero cumplimiento formal del requisito del emplazamiento, sino que es preciso que el órgano judicial asegure, en la medida de lo posible, su efectividad real ( STC 275/1993, de 20 de septiembre ).

Asimismo, en la STC 30/2014, de 24 de febrero FJ 3, se reafirma la especial significación y relevancia de los actos de comunicación procesal, con el consiguiente deber de diligencia que comporta para el órgano judicial: 'sobre esta cuestión, este Tribunal se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, señalando la gran relevancia que posee la correcta constitución de la relación jurídica procesal para garantizar el derecho de defensa reconocido en el art. 24 CE que implica la posibilidad de un juicio contradictorio en que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos. De ahí la especial trascendencia de los actos de comunicación del órgano judicial con las partes, en particular el emplazamiento, citación o notificación a quien ha de ser o puede ser parte en el procedimiento, pues en tal caso el acto de comunicación es el necesario instrumento que facilita la defensa en el proceso de los derechos e intereses cuestionados, de tal manera que su falta o deficiente realización, siempre que se frustre la finalidad con ellos perseguida, coloca al interesado en una situación de indefensión que vulnera el referido derecho fundamental'.



TERCERO.-ACTIVIDAD DEL JUZGADO PARA LLEVAR A CABO EL EMPLAZAMIENTO DEL DEMANADADO.

En un examen de los autos se estiman probados los siguientes hechos relevantes para la resolución de la litis: 1. En la demanda formulada contra el hoy recurrente se designaba como domicilio la CALLE001 , Nº NUM002 (La Rioja). Por el Juzgado de Instancia se remitió exhorto al Juzgado de Paz de Alfaro para que procediera el emplazamiento del demandado, extendiéndose diligencia negativa, por cuanto el domicilio indicado se encontraba cerrado y una vecina manifestó no conocer a nadie con el nombre del demandado. Practicada consulta domiciliaria se aprecia que figuraban distintos domicilios suyos, entre ellos, el correspondiente a la CALLE000 nº NUM000 de Torrevieja.

2. Por el Juzgado de instancia se libró exhorto al Juzgado Decano de Logroño para que procediera al emplazamiento del demandado en el domicilio sito en la CALLE002 núm. NUM003 . NUM004 ; y en la CALLE003 número NUM005 . NUM006 . en la Diligencia negativa de emplazamiento de fecha 29 de marzo de 2017, efectuada por el Servicio Común de Notificaciones y Embargos de Logroño de fecha 29 de marzo (folio 65 de los autos), en el expresado domicilio, a pie de página consta el siguiente texto manuscrito por el funcionario interviniente: 'a través del NUM007 , el interesado informa que se ha marchado vivir a Andalucía y que no me quiere dar la nueva dirección, por lo que le facilitó teléfono y procedimiento para que se ponga contacto con el órgano exhortante'.

3. Ante el resultado negativo del emplazamiento se procedió a emplazar al demandado a través de edictos.

4. Dictada sentencia por el Juzgado de instancia de fecha 28 de noviembre de 2017, y realizada nueva consulta domiciliaria se procedió a la notificación de dicha resolución en el domicilio sito en la CALLE000 núm.

NUM000 , NUM001 , de Torrevieja, donde se llevó a cabo la notificación al demandado.

5. Por el recurrente se solicitó Justicia Gratuita en cuya solicitud hizo figurar el número de teléfono NUM007 .

6. Siendo finalmente designado Abogado del turno de oficio al apelante, se interpuso el recurso de apelación objeto de examen.

La SAP de Barcelona, sección 19ª, de fecha 11 de octubre de 2019 , declara, acerca de la alegación de indefensión, que se debe: 'acreditar la denuncia oportuna de dicha infracción. De este modo habría de resultar que el órgano judicial haya impedido a la parte el ejercicio del derecho de defensa, en justificación de sus derechos o de replicar las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción; así sentencia del Tribunal Constitucional 52/99, de 12 de abrilJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 12-04-1999 ( STC 52/1999). Hemos de señalar como dicha indefensión no resulta la meramente formal, sino el material; sentencia del Tribunal Constitucional 53/03, de 24 de marzoJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 24-03-2003 ( STC 53/2003), por todas. Igualmente la indefensión ha de ser consecuencia de una acción u omisión atribuible al órgano judicial, por ello, cuando la que se invoque sea imputable al propio interesado, al no actuar con la diligencia razonablemente exigible en defensa de sus derechos e intereses, o al adoptar una actitud pasiva con el fin de marginarse voluntariamente del procedimiento, no cabe apreciar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva , artículo 24.1 CELegislación citadaCE art. 24.1 , ya que no es admisible constitucionalmente una queja de indefensión de quien con su conducta propició o coadyuvó a la misma. Sentencia del Tribunal Constitucional 184/2.005, de 4 de julioJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 04-07-2005 ( STC 184/2005).

De este modo el deber de las partes de actuar con la debida diligencia en la defensa de sus derechos e intereses conlleva que no sea admisible la alegación de indefensión por quien se hubiere colocado a sí mismo voluntariamente en tal situación o quien no hubiera quedado indefenso de haber actuado con la diligencia razonablemente exigible; Sentencia del Tribunal Constitucional 249/04, de 20 de diciembreJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 20-12-2004 ( STC 249/2004 ), por todas. Considerando igualmente que la infracción de las normas reguladoras de los actos y garantías procesales resulta intranscendente si no originan indefensión y para que la produzcan, se requiere el agotamiento de todos los medios procesales que tenía a su alcance para remediar la pretendida irregularidad procedimental , carga derivada de la obligación de un actuar diligente durante el proceso, haciendo uso de todos los medios a su alcance , Sentencia del Tribunal Constitucional 89/97Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 05-05-1997 ( STC 89/1997 ), por todas'.

Decisión de La Sala : no puede prosperar el motivo opuesto por la parte recurrente de que existió indefensión al no haber sido emplazado en el domicilio que figuraba la consulta domiciliaria efectuada por el Juzgado de Instancia, CALLE000 Nº NUM000 de Torrevieja; y ello porque la situación de indefensión alegada por el recurrente fue creada por él mismo, tal y como consta en la Diligencia negativa de emplazamiento, en la que el demandado mediante el teléfono, NUM007 , (coincidente con el facilitado en la solicitud de asistencia jurídica gratuita -folio 123 de los autos-) manifiesta que 'se iba vivir Andalucía y que no quería dar su dirección (...)', comunicación que produjo que se descartara el domicilio situado en Torrevieja para efectuar el emplazamiento, acudiéndose, por ello, a hacerlo por edictos.

De manera que fue el propio recurrente quien buscó que el Juzgado no efectuara su emplazamiento mediante edictos, por lo que no puede alegar dicha circunstancia como causante de indefensión.

Por tanto, se rechaza el motivo opuesto.



CUARTO.- CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE CONTESTACIÓN A LA DEMANDA, DEBIDO A LA SITUACIÓN DE REBELDÍA VOLUNTARIA EN LA QUE SE SITUÓ EL DEMANDADO.

Como se ha dicho el demandado voluntariamente se colocó en una situación de rebeldía, que tuvo como consecuencia directa su falta de contestación a la demanda, las consecuencias de esta situación procesal, se recogen en la SAP de la Coruña, sección 5ª, de fecha 8 de octubre de 2019: 'Ha establecido una reiterada jurisprudencia (así, las SS TS 3 febrero 1973 , 16 junio 1978 , 29 marzo 1980 , 20 junio 1992 , 25 febrero 1995 , 10 septiembre 1996 , 8 mayo 2001 , 3 junio 2004 y 14 junio 2007 ) que, si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ( art. 496.2 LECLegislación citadaLEC art.

496.2) ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, pudiendo el demandado rebelde incluso acreditar su inexactitud si el estado del proceso le permite desarrollar esta actividad probatoria ( arts. 460.3Legislación citadaLEC art. 460.3 y 499 LECLegislación citadaLEC art. 499), lo que en modo alguno está facultado a hacer el litigante declarado en rebeldía es utilizar excepciones tardíamente alegadas y suscitar cuestiones distintas a las planteadas en la demanda, que es donde quedaron fijados definitivamente los términos del pleito al no existir alegación alguna que se le opusiera, sin que la substanciación del juicio pueda retroceder en ningún caso ( art. 499 LECLegislación citadaLEC art. 499). La misma jurisprudencia veda que el demandado rebelde pueda introducir en la litis, a través del recurso de apelación, cuestiones nuevas y no alegadas en el momento procesal oportuno, al estimar que esto vulneraría, no solo el principio de preclusión, conforme a lo dispuesto en los arts. 400Legislación citadaLEC art. 400, 412Legislación citadaLEC art. 412, 426Legislación citadaLEC art. 426 y 443 de la LECLegislación citadaLEC art. 443, sino también los principios de igualdad de partes y de defensa, respecto a la alegación y prueba que pudiera formular el actor ( SS 3 febrero 1973 , 6 junio 1978 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 06-06-1978 , 25 febrero 1995 , 12 diciembre 2000 y 24 octubre 2007 , entre otras). Por ello, no le es posible al demandado declarado en rebeldía alegar válidamente hechos nuevos impeditivos, obstativos o extintivos, ni plantear cuestiones procesales frente a la demanda, de modo intempestivo o extemporáneo, cuando ya ha precluído para esta parte el trámite de alegaciones del juicio'.

Aplicando dicha doctrina expresada debe desestimarse de plano las alegaciones contenidas en el recurso de apelación referidas a la aplicación del artículo 1.143 del Código Civil (novación) y la excepción de prescripción, pues sólo pueden ser opuestas en la contestación, y no en esta alzada, por lo únicamente procede el estudio del motivo consistente en error en la valoración de la prueba practicada.



QUINTO.- ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA.

Sostiene el recurrente que la póliza de préstamo a plazo con garantía personal de fecha 5 de septiembre de 1989, no guarda relación con dicho proceso ejecutivo del que deviene la reclamación formulada en la litis, pues el documento número 1 de la demanda, que no puede ser la causa desencadenante del juicio ejecutivo nº 736/1989, por lo que no cabe deducir que el apelante fuera deudor solidario, frente al prestamista, de la cantidad pagada por la actora, señala que los documentos 1, 2 y 3 son parcialmente ilegibles y resulta imposible conocer su contenido exacto, por lo que no habiendo probado la actora los hechos en los que sustenta su reclamación, procede la desestimación de la demanda.

Con carácter previo al examen de motivo alegado debe significarse que es cierto que parte de la documentación aportada con la demanda, dada la deficiente impresión de las copias aportadas, resulta de difícil lectura, y algunos documentos son casi ilegibles, no obstante, la parte recurrente, ante esta circunstancia, debió solicitar al Juzgado la subsanación de dicho defecto, interesando que, con suspensión del plazo para la interposición del recurso de apelación, se requiriera a la parte actora para que aportara nuevas copias legibles de dichos documentos, y para el supuesto de que dicha petición no fuera atendida, hacer constar la oportuno esta protesta para hacerla valer en esta alzada, pero no lo hizo así, optando por interponer el recurso de apelación en dichas circunstancias, indicándose que la parte actora acompañó a su escrito de oposición al recurso de apelación copia legible de toda la documentación referida.

En un examen de dicha documentación, la misma que figura incorporada a la demanda, se aprecia la exactitud de lo recogido en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, siendo la póliza de préstamo a plazo con garantía personal de fecha 9 de agosto de 1985, y con vencimiento de 5 de septiembre de 1989, por un importe de 1.200.000 pts., siendo prestamista BNP España S.A., y prestatarios don Edmundo y su esposa doña Sabina , préstamo cuyo impago dio lugar al juicio ejecutivo 736/89, seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Madrid, que concluyó por sentencia de 22 de febrero de 1990, que mandaba seguir adelante la ejecución despachada, hasta hacer trance y remate de los bienes embargados a Sabina y Edmundo hasta el pago a la parte actora de la cantidad de 1.248.152 pts.. Se acredita el pago realizado por doña Sabina por importe de 32.501,52 euros, quedando cancelado y finiquitado resto total de las cantidades reclamadas, por lo que tratándose de una deuda solidaria, corresponde al demandado al pago de la mitad de dicha cantidad, que se reclama la presente litis.

Decisión de la Sala : En definitiva no puede pretender el recurrente que debido al mal estado de las copias aportadas con la demanda se considere no probados los hechos en los que sustenta su pretensión, pues se trata de una deficiencia perfectamente subsanable si así lo hubiera querido la parte apelante, lo que conduce a rechazar el motivo esgrimido, y con ello la desestimación del recurso de apelación formulado.



SEXTO.- COSTAS.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC se imponen a la parte recurrente las costas devengadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que Debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Mario Subirán Espinosa en nombre y representación de don Edmundo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Calahorra, nº 129/2017, de 28 de noviembre, la cual CONFIRMAMOS en su integridad.

Se imponen a la parte apelante las costas devengadas en esta alzada.

De conformidad con la D.A. 15ª APARTADO 9°, de la LOPJ, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquélla.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.