Sentencia CIVIL Nº 502/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 769/2019 de 16 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0801942120170007714

Recurso de apelación 769/2019 -A

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 35/2017

Parte recurrente/Solicitante: Teodosio, Torcuato

Procurador/a: Antonio Cardenas Olivares, Antonio Cardenas Olivares

Abogado/a: MIRIAM ELENA GARCÍA SANDOVAL

Parte recurrida: PRA IBERIA, S.L.U.

Procurador/a: Francisco Ruiz Castel

Abogado/a: VIOLETA MONTECELO GONZALEZ

SENTENCIA Nº 502/2020

Barcelona, 16 de noviembre de 2020

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dña. Mª Dolors PORTELLA LLUCH , Dña. Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ y D. Carlos VILLAGRASA ALCAIDE ,actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 769/2019 ,interpuesto contra la sentencia dictada el día 8 de mayo de 2019 en el procedimiento nº 35/2017, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Barcelona en el que es/son recurrentes Torcuato y Teodosio y apelado PRA IBERIA S.L.Uy previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: ' ESTIMO la demanda interpuesta por el procurador Sr. Franciso Ruiz Castel, en nombre y representación de PRA IBERIA SLU frente a D. Torcuato y frente a D. Teodosio y en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Torcuato y a D. Teodosio a abonar a PRA IBERIA SLU la cantidad reclamada de veintiséis mil trescientos cincuenta y ocho euros con doce céntimos (26.358,12 euros) más los intereses legales hasta su efectivo pago.

Las costas del presente procedimiento deben ser abonadas por la parte demandada.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrado/a Ponente Dña. Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación

I.- La representación procesal de la mercantil PRA IBERIA SLU instó demanda de juicio ordinario al haberse archivado el monitorio inicial por oposición de la parte demandada, en la que expuso que en fecha 27 de diciembre de 2007 los demandados don Teodosio y don Torcuato suscribieron con la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (posteriormente Bankia), un contrato de préstamo por la cantidad de 20.000,00 euros y que como consecuencia del impago Bankia dio por vencido el préstamo en fecha 20 de julio de 2012 por un total de 23.695,21 euros.

En fecha 23 de julio de 2012 la mercantil AKTIV KAPITAL PORTFOLIO AS, OSLO y la entidad BANKIA suscribieron escritura de cesión de créditos, entre los que se encontraba el aquí reclamado, y posteriormente tuvo lugar una segunda cesión de créditos entre la referida AKTIV KAPITAL y la aquí actora PRA IBERIA SLU mediante escritura otorgada el día 12 de enero de 2015.

Según certificación emitida por la parte actora la deuda de los demandados asciende a 26.358,12 euros que es la suma reclamada en el escrito de demanda junto con los intereses legales.

II.- La representación de don Teodosio se opuso a la demanda con los argumentos que en síntesis indicamos.

a) Falta de legitimación activa al no constar la aportación de la cesión del préstamo reclamado.

b) No ser correcta la documentación contable aportada para justificar la deuda reclamada, con expresa impugnación de los documentos 4 y 5 de la demanda, y prescripción de algunos de los intereses remuneratorios.

c) Retraso desleal al haber dejado transcurrido un tiempo excesivo para formular la reclamación.

d) Carácter abusivo de la cesión debiendo reconocerse a esta parte el derecho de retracto del crédito litigiosos del artículo 1535 Código civil, de modo que la deuda estaría ya liquidada al haberse abonado la suma de 3.200,00 euros que superar la abonada por la entidad cesionaria.

III.- La representación de don Torcuato se opuso asimismo a la demanda con los argumentos que resumidamente indicamos:

a) Falta de prueba de la subsistencia de la deuda reclamada que se estuvo abonando durante los dos primeros años hasta que por causa de enfermedad no se pudo seguir.

b) Falta de legitimación activa de la demandante al no acreditarse la cesión del crédito de autos.

c) Existencia de cuestión prejudicial pendiente ante el TJUE planteada por el juzgado de primera instancia número 38 de Barcelona en relación al artículo 1535 Cc.

IV.- La sentencia dictada en la instancia estimó íntegramente la demanda rechazando la abusividad del interés de demora por entender que ya se había efectuado en el juicio monitorio, y condenó a los demandados al pago de la cantidad reclamada de 26.358,12 euros más los intereses legales hasta su efectivo pago.

V.- Frente a la indicada resolución han planteado recurso ambas partes demandadas.

La representación de don Teodosio fundamentó su recurso en la falta de legitimación activa de la demandante por no aportar el contrato de cesión de crédito ni certificación del fedatario acreditativa de la deuda, por retraso desleal en la reclamación de la deuda dado el tiempo transcurrido desde que se produjo el impago, carácter abusivo del interés de demora y de renuncia al beneficio de división, orden y excusión.

La representación de don Torcuato en la falta de legitimación activa de la entidad actor, indebida aplicación del artículo 1535 Código civil, y carácter abusivo de los intereses de demora.

SEGUNDO.- Legitimación activa de la mercantil demandante Pra Iberia SLU

I.- La cesión de créditos es un negocio jurídico válido conforme al principio de libre transmisibilidad de los derechos del artículo 1112 del Código civil, cuyos efectos han sido precisados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que en la sentencia de 30 de abril de 2007 señaló sus tres principales efectos jurídicos, sistematizando la doctrina jurisprudencial en la materia:

'a) el cesionario adquiere la titularidad del crédito, con el mismo contenido que tenía el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación obligatoria ( SS. 15 nov. 1990 , 22 feb. 2002 , 26 sept. 2002 , 18 jul. 2005 ); b) el deudor debe pagar al nuevo acreedor ( SS. 15 mar . y 15 jul. 2002 , 13 jul. 2004 ); y c) al deudor le asiste el derecho de oponer al cesionario, todas las excepciones que tuviera frente al cedente ( SS. 29 sept. 1991 , 24 sept. 1993 , 21 mar. 2002 )'.

II.- La entidad actora ha aportado a los autos testimonio notarial de la escritura de 23 de julio de 2012, del que resulta que cedente y cesionaria suscribieron en fecha 27 de junio de 2012 un contrato privado de compraventa de cartera de créditos que se elevó a público y que los datos de las operaciones de crédito cedidas constan en el CD depositado en la Notaría.

La actora aportó asimismo testimonio notarial del que resulta que en fecha 12 de enero de 2015 se formalizó escritura de elevación a público del contrato privado de fecha 22 de diciembre de 2014 de cesión global de activos y pasivos de los portfolios adquiridos en España por la compañía AKTIV KAPITAL POTFOLIO AS, OSLO y que se cedieron a PRA IBERIA SLU cuyos datos constaban en el CD depositado en la Notaría.

Las defensas de las partes demandadas admitieron en el acto del juicio que el préstamo estaba incluido en la cesión y centraron su oposición a la demanda y la falta de legitimación activa de la actora en la aplicación del artículo 1535 Código civil o en la supuesta falta de comunicación de la cesión a los demandados.

Al respecto, y en lo que atañe a la comunicación de la cesión, conviene recordar que la cesión de un crédito no precisa del expreso consentimiento del deudor, pero conforme al artículo 1527 Código civil si el deudor liquidare la deuda al antiguo acreedor antes de tener conocimiento de la cesión, la deuda se consideraría cumplida, por lo que el acreedor cesionario tiene especial interés en proceder a la indicada notificación, a fin de evitar que se pague al deudor cedente y que el pago le sea oponible.

Así lo ha señalado el Tribunal Supremo que en su sentencia de 1 de octubre de 2001 al recoger que 'El deudor cedido no ha de consentir el negocio de cesión para que pueda llevarse a cabo. Frente a él ha de probarse tan sólo por el que reclama el pago que se efectuó, y ningún precepto legal exige como forma constitutiva de la cesión la documental ni limita el repertorio de pruebas legales a aquélla. La fecha en que se hizo la cesión es para el deudor indiferente, sea cual fuere estará siempre obligado frente a quien ostente legalmente la titularidad del crédito. El deudor cedido no es alguien a quien el negocio jurídico de cesión le pueda causar perjuicio, como requiere el art. 1.526 para su aplicación'.

III.- La parte demandada manifiesta que la cesión no le fue notificada, aunque admite que entabló negociaciones con la demandante para obtener una quita de la deuda, por lo que no discutido que la deuda que resulta del préstamo concertado no fue liquidada en su totalidad, sino únicamente en la suma de 3.200 euros, la circunstancia de que se practicara o no la notificación resulta irrelevante a los efectos de la supervivencia de la deuda que no se ha pagado ni al antiguo ni al nuevo acreedor.

TERCERO.- Retracto de créditos litigiosos

I.- La cesión de créditos es admitida tanto en el Código de Comercio (art. 347 y 348) como en el ámbito del Derecho civil ( art. 1526 Código civil) al señalar que la cesión no surte efecto frente a tercero sino desde que su fecha deba tenerse por cierta, de modo que como antes indicábamos, se produce la liberación del deudor si paga al antiguo acreedor antes de tener noticia de la cesión ( art. 1527 Cc).

La cesión de créditos supone, por tanto, un acuerdo de voluntades entre el antiguo y el nuevo acreedor (cedente y cesionario), por cuya virtud la titularidad del derecho de crédito se transmite del primero al segundo, quien se subroga en la posición jurídica del primitivo acreedor, y no precisa el consentimiento del deudor, como

II.- Ahora bien, la cesión de créditos regulada en el artículo 1535 Código civil ha sido interpretada por la jurisprudencia en el sentido de que para que pudiera ejercitarse el mencionado retracto sería precisa una cesión individualizada del crédito, señalando en la sentencia165/2015 de 1 de abril de 2015 que 'no cabe proyectar la figura del retracto de crédito litigioso cuando éste ha sido transmitido con otros, en bloque, por sucesión universal, no de forma individualizada, de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala', con cita al respecto de la Sentencia del mismo Tribunal de 31 de octubre de 2008.

Es cierto que la expresada Sentencia se refiere a una cesión acontecida en el marco de un traspaso en bloque por sucesión universal entre las entidades, pero la objeción es igualmente aplicable a la cesión de una cartera de créditos en la que se efectúa una valoración global que no encaja en los términos del artículo 1535 del Cc de cita reiterada que se refiere a la cesión de un crédito individual por un precio cierto y determinado, toda vez que la determinación del precio de la venta constituye presupuesto ineludible para el ejercicio de la acción de retracto, como así resulta de lo dispuesto en el artículo 1521 del Código civil al señalar que ' el retracto legal es el derecho de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago'.

Más recientemente y en el concreto caso de una cesión en globo, la sentencia nº 151/2020 de 5 de marzo de 2020 del Alto Tribunal concluye que

'En este mismo contexto hay que situar la figura de las cesiones de carteras o conjuntos de créditos (hipotecarios o de consumo, a consumidores o empresas) por parte de diversas entidades de crédito a terceras entidades - con frecuencia fondos de inversión extranjeros - de baja calificación crediticia (en situación de impago o riesgo de impago, en fase de ejecución judicial o no), que responden, como ha señalado la doctrina especializada, a la necesidad de 'limpiar balances' a fin de ajustar el valor de los activos (crediticios en este caso) al valor real. Con ello se persigue un triple objetivo: mejorar el ratio financiero y de morosidad de la entidad, mejorar la liquidez con la entrada de los ingresos procedentes de la venta de la cartera y reducir las provisiones y costes de gestión de estos activos'.

Según la indicada resolución las finalidades señalas son 'distintas de las contempladas en la ratio de la norma interpretada y, por el contrario, concomitante con la finalidad a que respondía el art. 36.4,b) de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, cuando excluye la aplicación del art. 1535 CC en el caso de cesión de créditos litigiosos a la sociedad de gestión de activos'.

III.- En consecuencia, el retracto de crédito litigioso no puede ser aplicado al caso de autos toda vez que la cesión del crédito se produjo en una operación global de cesión de una cartera de créditos, sin que sea admisible la atribución de enriquecimiento injusto que efectúa la parte apelante a la cesionaria, aunque el precio total de la cesión fuera inferior a la suma que resultaría del valor de los créditos individuales cedidos.

Así lo recoció la STS de 30 de abril de 2007, citada en la Sentencia antes mencionada nº 151/2010, al descartar la posible tacha de ilicitud por enriquecimiento injusto, 'porque no hay empobrecimiento, ya que, cualquiera que fuere el acreedor, la entidad deudora paga lo que tiene que pagar (lo adeudado), y, además, la posibilidad de reclamar el importe íntegro del crédito, y no lo que se pagó por él, tiene su fundamento en la ley, como lo revela indirectamente la propia regulación del denominado 'retracto de crédito litigioso' ( arts. 1535 y 1536 CC )'.

CUARTO.- Intereses de demora

I.- La sentencia de instancia no entra a analizar el carácter abusivo de los intereses de demora porque considera que en el juicio monitorio ya se analizaron las cláusulas del contrato y se consideraron válidas, argumentación que esta Sala no comparte porque el juicio monitorio no tiene efecto preclusivo sobre las alegaciones de la parte demandada en el juicio ordinario que se insta cuando, como aquí ocurrió, la parte demandada se opuso al requerimiento monitorio y el procedimiento se archivó, por lo que procede analizar este extremo.

II.- La parte apelante insiste en esta consideración y considera abusivo el interés de demora que consiste en un incremento de cuatro puntos sobre el interés remuneratorio (cláusula novena).

El porcentaje convenido ha de reputarse abusivo porque el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de abril de 2015 consideró que 'El incremento de dos puntos porcentuales previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cual es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores'.Y añadió que 'la adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resulten de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia'.

Por lo expuesto, procede declarar el carácter abusivo de la cláusula de intereses de demora que quedará sin efecto devengando el préstamo el interés ordinario convencionalmente establecido y que figura en el extracto de movimientos del préstamo al que se aplica el interés remuneratorio del 8,10 % y el diferencial de 4 puntos pactado en el contrato para el interés de demora (doc. 4), que sirve de base a la certificación de la deuda emitida por Bankia en fecha 20 de julio de 2012 (doc. 5) que deberá ser corregida en los términos indicados reduciendo el interés de demora al tipo del 8,10%.

No obstante, en la certificación emitida por la actora de fecha 4 de agosto de 2016 los intereses que se contabilizan desde el 21 de julio de 2012 son al tipo legal del 4,0% y del 3,5% , lo que da un total de 2.662,49 euros que al ser una cifra inferior a la que resultaría de aplicar el interés remuneratorio debe ser mantenida.

QUINTO.- Retraso desleal en la reclamación de la deuda

I.- La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene considerando desde hace tiempo la posibilidad de negar el derecho a reclamar en aquellos casos en los que el acreedor hubiera adoptado un comportamiento susceptible de generar en el deudor la razonable convicción de que la deuda no le sería reclamada.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2015 ha señalado que ' el retraso desleal, que opera necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe ( artículo 7.1 del Código civil ). De forma que para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto (STS de junio de 2012'.

II.- La demanda fue admitida a trámite el día 7 de octubre de 2016 y la parte demandada admite que con anterioridad al litigio mantuvo negociaciones con la entidad actora con la finalidad de llegar a un acuerdo, por lo que si bien es innegable que desde que Bankia decidió vencer anticipadamente el préstamo en fecha 21 de julio de 2012 hasta la posterior certificación de la actual demandante el día 4 de agosto de 2016 transcurrió un lapso de tiempo en el que no consta que se efectuara ninguna reclamación, tampoco existen actuaciones que permitieran a la demandada interpretar que la deuda no le sería reclamada..

SEXTO.- Conclusión

En atención a lo expuesto procede estimar en parte el recurso de apelación y modificar la sentencia de instancia en el sentido de declarar procedente el estudio del carácter abusivo del interés de demora, y efectuado este análisis concluir que el pacto noveno del contrato de préstamo debe reputarse abusivo, por lo que la inclusión de los intereses de demora al tipo pactado en la certificación de la deuda emitida por la entidad Bankia el día 20 de julio de 2012 (8,10%+4) debe ser recalculado en los términos expuestos en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución al tipo pactado del 8,10%.

SÉPTIMO.- Costas

La estimación en parte de la demanda conlleva que no se haga expresa condena en las costas de la instancia ( art. 394 LEC).

La estimación en parte del recurso de apelación determina que no se haga expresa condena en las costas de esta alzada.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales de don Teodosio y don Torcuato contra la sentencia de 8 de mayo de 2019 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 52 de Barcelona que modificamos en el sentido de acordar la estimación en parte de la demanda y la condena a la parte demandada al pago de la cantidad que resulte de deducir del total reclamado el interés de demora incluido en la liquidación de Bankia de 20 de julio de 2012 que deberá recalcularse en los términos indicados, prosiguiendo la deuda reclamada con el devengo del interés legal del dinero en los términos reclamados por la parte actora en su escrito de demanda.

No procede hacer expresa condena en las costas devengadas en ninguna de las dos instancias.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.