Sentencia CIVIL Nº 502/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 822/2019 de 18 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 822/2019 -R1
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 2064/2017
Parte recurrente/Solicitante: Eulalia
Procurador/a: Lluis Garcia Martinez
Abogado/a: Carlos Prim Solsona
Parte recurrida: Epifanio
Procurador/a: Cristina Borras Mollar
Abogado/a: ESTER TAPIA MONTIEL
SENTENCIA Nº 502/2020
Magistrados:
D José Pascual Ortuño Muñoz (Ponente) Dª María Gema Espinosa Conde Dª Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 18 de septiembre de 2020
Ponente: D José Pascual Ortuño Muñoz

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 25 de julio de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 2064/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Lluis Garcia Martinez, en nombre y representación de Eulalia contra la Sentencia de 29/11/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Cristina Borras Mollar, en nombre y representación de Epifanio .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de divorcio promovida por Epifanio contra Eulalia , con la intervención del Ministerio Fiscal, declarando el DIVORCIO y consiguiente DISOLUCIÓN del matrimonio civil formado por los cónyuges Eulalia Y Epifanio , el día 31 de julio de 1999, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva, que son los siguientes: A.- La separación de ambos cónyuges, quienes podrán señalar libremente su domicilio, cesando la presunción de convivencia.

B.- La revocación de todos los poderes y consentimientos que se hubieran otorgado los cónyuges entre sí.

C.- El cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, salvo pacto en contrario de los mismos.

Y asimismo, ACUERDO las siguientes medidas complementarias: 1.- Se atribuye la Guarda y custodia de los hijos Marisa y Imanol a la madre, siendo la patria potestad compartida.

2.- Se atribuye provisionalmente el uso y disfrute de la vivienda que fue familiar a la madre y los hijos, que en la actualidad la ocupan, por estimarse que las mismas ostentan el interés más necesitado de protección de conformidad con lo previsto en el artículo 233-3 del Código Civil de Cataluña, debiendo recoger el padre sus muebles y enseres personales del domicilio familiar en el plazo de 10 días desde la notificación de la presente resolución con respeto en todo caso a todos aquellos objetos cotidianos que, por razones prácticas, se encuentren habitualmente fijos en la vivienda 3.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre: se acuerda fijar el régimen de visitas del padre con sus hijos que será de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que serán llevados al centro escolar, un dia intersemanal que será el martes con pernocta. Los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa se dividirán por mitades correspondiendo a la madre la primera mitad los años pares y al padre los impares, el periodo vacacional de verano serán los meses de julio y agosto dividiéndose por quincenas correspondiendo al padre la primera quincena los años pares y a la madre los impares.

4.- Pensión de alimentos de 400 euros mensuales por cada hijo a cargo del padre, que deberán satisfacer dentro de los cinco primeros días en la cuenta que designe la madre, actualizable anualmente, en el mes de enero, según las variaciones del IPC que se publique por el INE u Organismo Público que lo sustituya, para la Comunidad Autónoma de Cataluña.

Ambos progenitores deberán satisfacer los gastos extraordinarios de los menores, tales como los gastos médicos no cubiertos por el sistema de Seguridad Social, así como las actividades extraescolares o complementarias en la proporción del 70% el padre y 30% la madre.

Los gastos extraordinarios son aquellos que exceden de la naturaleza de gasto ordinario y sean necesarios, imprescindibles, imprevistos en ese momento, no periódicos y necesarios o conocidos, así como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada. Estos gastos, cuando concurran, deben ser satisfechos por ambos progenitores en la proporción del 70% el padre y 30% la madre, mientras que las actividades extraescolares, que no participan de los caracteres de gastos ordinarios, deberán ser satisfechos en la misma proporción, siempre que conste acuerdo sobre su realización Las actividades extraescolares o complementarias, como colonias, excursiones, actividades educativas y las demás excluidas de la enseñanza reglada serán satisfechas por la misma proporción por ambos litigantes, previo acuerdo sobre la realización de las mismas, decidiendo, en caso de discrepancia, la Autoridad Judicial.

5.- No se fija cuantía alguna en concepto de pensión compensatoria.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.' El contenido de la parte dispositiva del Auto de Aclaración de la Sentencia dictada es el siguiente:' Ha lugar a la aclaración parcial solicitada por la representación procesal de Epifanio , debiendo subsanar el error involuntario en la parte dispositiva en la que debe constar que: '...en los años que no corresponda a la madre la compañía de los menores en el periodo vacacional de navidad, el dia 26 de diciembre la madre podrá tenerlos consigo desde las 12,00 horas hasta las 20,00 horas y el dia 5 de enero desde las 17,00 horas a las 23,00 horas, recogiéndolos y entregándolos en el domicilio paterno, en los años que no le corresponda tenerlos al padre, el dia 25 de diciembre los tendrá desde las 18,00 horas hasta las 12,00 horas del dia 26 y el 1 de enero desde las 12,00 horas hasta las 20,00 horas, recogiéndolos y entregando en el domicilio materno...', manteniéndose en resto de pronunciamientos.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 16/09/2020.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

VISTO, siendo Ponente el Iltmº sr. Don PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.


PRIMERO. - La sentencia que ha decretado el divorcio de los litigantes y ha fijado las medidas reguladoras de los efectos con el contenido trascrito en los antecedentes, es recurrida por la representación de la parte demandada.

La representación de la esposa concreta su pretensión revocatoria respecto a un único pronunciamiento de índole económica: la desestimación de la pretensión de condena al marido de pagarle una prestación compensatoria, cuya solicitud reitera e interesa que se constituya en la cuantía de 300 € mensuales.

El apelado se opone al recurso por entender que la denegación de la pensión está debidamente fundamentada.

Al propio tiempo formula impugnación de la sentencia, por cuanto no se ha estimado su pretensión de que se dispusiera la disolución de las propiedades en común y la liquidación de las mismas.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación de los recursos de ambas partes.



SEGUNDO. - La pretensión revocatoria de la recurrente principal (esposa demandada), Se circunscribe al pronunciamiento sobre la pensión compensatoria que le ha sido denegada y cuya solicitud reconvencional que reitera, en cuantía de 300 € mensuales.

La sentencia de primera instancia la ha denegado por considerar que no existe desequilibrio económico post ruptura, que no se ha acreditado una peor posición de la mujer y que tampoco se ha acreditado una mayor dedicación de la demandada a la familia.

De la revisión del material probatorio documental aportado (hojas de salario y declaraciones del IRPF) así como del interrogatorio de las partes este tribunal extrae una conclusión diferente al del juez de primera instancia.

Es cierto que la enfermedad que padece la recurrente no ha sido ponderada como elemento justificador de la concesión de la prestación, pero a tal efecto debe considerarse que el diagnóstico de un cáncer conocido después de la ruptura y la necesidad de su tratamiento, no es una circunstancia de la que directa ni indirectamente pueda responsabilizarse al otro cónyuge. Se trata de una enfermedad de origen natural que, en todo caso, puede tener impacto en el equilibrio de los cónyuges tras la ruptura si implica una sustancial reducción de la capacidad de trabajo y obtención de ingresos propios por quien la padece. En consecuencia, el motivo aducido en el recurso de la falta de sensibilidad del magistrado que ha dictado la sentencia al no contemplar tal circunstancia para la decisión sobre esta prestación no es de recibo.

Sin embargo, lo que sí que ha quedado plenamente acreditado es que la ruptura ha deparado un notable empeoramiento en la posición económica de la demandada. Efectivamente, durante la convivencia - concretando la situación vigente en el año 2017-, el actor percibió retribuciones superiores, en su conjunto, a los 50.000 €, mientras que la recurrente no obtuvo más que unos 13.000 €, según resulta de las declaraciones por IRPF y lo reconocido en el interrogatorio de las partes. La circunstancia fáctica del desequilibrio es evidente.

También ha quedado probado una mayor dedicación a los hijos por parte de la madre, al haber acordado con el actor una reducción de jornada laboral durante los años en los que ha sido necesaria para la atención prioritaria a los hijos.

Es de considerar al respecto que el artículo 233-14 del CCCat Familia prevé la constitución de la referida prestación cuando la separación o el divorcio generen un desequilibrio económico apreciable en la posición de uno de los cónyuges, respecto al otro, tras la ruptura de la convivencia.

En el caso de autos la sentencia debe ser revocada en este extremo, puesto que tal desequilibrio ha quedado plenamente acreditado. Ha quedado probado que el esposo es el que ha llevado una mayor carga económica de la familia durante la convivencia e incluso sigue aportando en la actualidad un mayor soporte tanto en lo que se refiere a los alimentos ordinarios como a los gastos de escolaridad y los de carácter extraordinario.

También ha quedado probado que el nivel de vida del que ha disfrutado la demandada durante la época normal de convivencia ha sido proporcionado en parte por haber participado los ingresos del marido, lo que se ha reflejado en los ahorros depositados en una entidad bancaria, reconocidos por ambas partes, más en la adquisición en régimen de proindivisión del domicilio familiar y de una plaza de aparcamiento.

Lo cierto es que la convivencia ha perdurado más de 16 años, que la esposa ha tenido, como ya se ha consignado, una especial dedicación a los hijos comunes, y que el proyecto de vida familiar que ha visto truncado le ha reportado pérdida de oportunidades laborales.

No obstante lo anterior, es cierto que la atribución del uso de la vivienda familiar a la recurrente, así como la plaza de aparcamiento, y la participación igualitaria en los ahorros obtenidos durante la convivencia, y su experiencia laboral, justifican que la prestación deba ser moderada respecto a su cuantía y temporal en su duración, por el tiempo necesario para que pueda estabilizar su situación.

La cuantía, atendiendo el sueldo que percibe el actor y las obligaciones que tiene para con los hijos comunes, se ha de fijar en 200 €, por el plazo prudencial de cinco años. La prestación podrá ser objeto de acuerdo para su pago mediante la compensación de sus derechos en el patrimonio común.



TERCERO. - Por lo que se refiere a la impugnación que formula el actor por vía de la adhesión a la apelación, se ha de señalar, en primer término, que la parte impugnante no ha acreditado que la omisión del pronunciamiento respecto a la disolución del patrimonio común haya sido objeto de solicitud de complemento por vía del instrumento hábil para tal fin, que es el del recurso previsto en el artículo 215 de la LEC. Así lo ha señalado la doctrina, entre otras resoluciones en las SSTS de 30.12.2011, 27.2.2012 y en el Auto de 20.1.2014.

Efectivamente, el impugnante no interesó el complemento referido y tampoco ha formulado recurso de apelación por la causa invocada. Ha sido al oponerse al recurso de la demandada relativo a la denegación de la pensión compensatoria cuando rescata esta petición inicial de la demanda que no ha sido objeto de debate entre las partes a lo largo del procedimiento.

Lo que se pretende por el actor, por otra parte, y de forma extemporánea, es la liquidación de los bienes comunes en su conjunto, pretensión que, al estar constituido el patrimonio que pertenece a ambos en común y proindivisión, tiene su cauce en el procedimiento previsto en el artículo 806 de la LEC.

Además de los impedimentos procesales referidos, la parte impugnante no consignó en la demanda, ni en ningún momento posterior, los elementos esenciales para el ejercicio de esta acción, puesto que no ha aportado el inventario detallado ni el avalúo de los activos y pasivos patrimoniales. Se limita a decir que se reconozca un derecho abstracto a los cónyuges a optar por la adjudicación de los bienes, con las oportunas compensaciones. Mas tales operaciones han de realizarse en el proceso correspondiente, como hemos dicho, y siempre que se acredite que previamente se ha intentado una solución consensuada a través de un proceso de mediación familiar en el que ambas partes hayan participado de buena fe.

En consecuencia, la impugnación no puede acogerse, sin perjuicio de señalar a las dos partes a conveniencia de la negociación de la solución más adecuada antes de acudir al proceso contencioso por la vía de los artículos 806 y scs de la LEC.



CUARTO.- La estimación parcial del recurso de apelación implica que no proceda especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Otro tanto cabe decir de la impugnación formulada por la parte apelada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Eulalia , parte demandada reconviniente, y desestimando la impugnación formulada por la representación de DON Epifanio , contra la Sentencia de fecha 29 de noviembre de2018 (y AA de 29.11.2018) del Juzgado de Primera Instancia nº SIETE de DIRECCION000 , en los autos de DIVORCIO nº 2064/2017, en los que ha intervenido el Ministerio Fiscal, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, respecto al único extremo relativo a la pensión compensatoria, que se constituye a favor de la esposa, por plazo de cinco años, y cuantía de DOSCIENTOS EUROS (200 €) mensuales, desde la fecha de la sentencia de primera instancia; y CONFIRMAMOS, por lo demás, la sentencia de primera instancia, en cuanto al resto de los pronunciamientos, con reserva a las partes del derecho a solicitar la disolución y liquidación de los bienes que poseen en régimen de proindivisión por el cauce legal correspondiente, una vez que acrediten haber intentado de buena fe la disolución y liquidación del mismo por procedimientos de mediación. No se imponen las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento, y para que proceda a remitir el correspondiente despacho al Registro Civil, para la anotación de la presente sentencia en la inscripción del matrimonio.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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