Sentencia CIVIL Nº 502/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1094/2018 de 26 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.047.00.2-2014/0001510
Recurso de Apelación 1094/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 447/2017
Apelante/Demandante: DOÑA Berta
Procuradora: Doña Cristina García Rodríguez
Apelado/Impugnante/Demandado: DON Borja
Procurador: Don Esteban Muñoz Nieto
Ponente: Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 502/2020
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Dª. Mª del Pilar Gonzálvez Vicente
_____________________________ ____ /
En Madrid, a 26 de junio de 2.020.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
MODIFICACIÓN DE MEDIDAS, seguidos bajo el nº 447/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, Dª. Berta , representada por la Procuradora Dª. Cristina García Rodríguez.
De otra como apelado-impugnante, Dº. Borja , representado por el Procurador Dº. Esteban Muñoz Nieto.
Ha intervenido, el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 29 de enero de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Doña Berta , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina García Rodríguez, contra Don Borja , representado por el Procurador de los Tribunales Don Esteban Muñoz Nieto, acordando la MODIFICACION DEL CONVENIO DE FECHA 14 DE MARZO DE 2014 aprobado por sentencia de este Juzgado de fecha 10 de julio de 2014, dictada en los autos de divorcio de mutuo acuerdo nº 194/2014, en lo relativo a la estipulación tercera, donde se deberá indicar que el padre contribuirá en un 60% a los gastos de los hijos comunes y al madre en un 20%, manteniéndose el resto de la estipulación, en particular lo relativo a la forma de pago y actualización, DESESTIMANDOSE EL RESTO DE PRETENSIONES, sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas con advertencia de que contra la misma, conforme previene el artículo 455 y 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cabe recurso de apelación ante la Ilma.

Audiencia Provincial de Madrid en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación. Así mismo para la interposición del citado recurso deberá constituirse depósito en cuantía de 50 euros, consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , adjuntando resguardo de ingreso al escrito de preparación de recurso. Sin que proceda la admisión a trámite de recurso cuyo depósito no conste constituido ( L.O. 1/09 Disposición Adicional 15 ).

Así lo acuerda, manda y firma Doña Camino Serrano Fernández.- Doy fe.' En fecha 7 de febrero de 2018, se dictó auto de rectificación de la anterior resolución, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA: Se estima la petición formulada por D./Dña Borja de rectificar el/la sentencia dictado/a en el presente procedimiento con fecha 20/01/2018, en el sentido de recoger en el Fallo que el padre contribuirá en un 60% a los gastos de los hijos comunes y la madre en un 40%.

Incorpórese esta resolución al libro de Resoluciones Definitivas a continuación de aquélla de la que trae causa la presente y llévese testimonio a los autos principales.

No cabrá recurso alguno contra la presente resolución.

Lo acuerda y firma. S.Sª. Doy fe.' En fecha 14 de febrero de 2018, se dictó auto de aclaración de la sentencia dictada cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA: Se estima la petición formulada por D./Dña. Berta de rectificar el /la Sentencia dictado/ a en el presente procedimiento con fecha 29/01/2018, en el sentido de hacer constar que contra la Sentencia dictada , conforme previene el art. 455 y 458.1, podrá interponerse recurso de apelación en el plazo de 20 días a contar desde la última notificación, en la forma y con los depósitos establecidos en la Ley .

Incorpórese esta resolución al libro de Resoluciones Definitivas a continuación de aquella de la que trae causa la presente y llévese testimonio a los autos principales.

No cabrá recurso alguno contra la presente resolución.

Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dª. Berta , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dº.

Borja , escrito de oposición e impugnación al recurso presentado.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 25 de junio de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Berta , actora en proceso entablado para la modificación de efectos de divorcio, sentencia de fecha 10 de julio de 2.014, sancionadora del convenio regulador suscrito por los litigantes el anterior 14 de marzo, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 29 de enero de 2.018, insistiendo en sus pretensiones desestimadas de que se sustituyan las condiciones pactadas de ocupación de la que fue vivienda conyugal y pago de compensación por parte del ex esposo, así como las cláusulas de su venta, por las que describe en el suplico de su escrito de demanda, al que a estos efectos nos remitimos en aras a la brevedad, dando por reproducidas en lo sustancial.

La de Dº. Borja , tras oponerse al recurso deduce a su vez impugnación, interesando se mantenga la proporción de contribución de cada progenitor a los alimentos de los comunes descendientes menores de edad Felicisima y Federico

SEGUNDO.- Dado el tipo de proceso en el que nos encontramos, de modificación de medidas, cauces del artículo 775 de la L.E.Civil, se considera conveniente con carácter previo hacer alusión a consolidada doctrina jurisprudencial que señala que la variación de las medidas o efectos secundarios de carácter económico, consecuentes a la separación de los progenitores y acordadas en la sentencia correspondiente, únicamente puede tener lugar, cuando se produzca una alteración seria o substancial de las circunstancias relativas a la fortuna de uno u otro cónyuge que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, sobrevenida con posterioridad a su adopción, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en sentencia o en acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero, 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el artículo 147, todos ellos del Código Civil).

La modificación de las medidas acordadas en sede de divorcio por sentencia de 10 de julio de 2.014, requiere la concurrencia de los siguientes presupuestos: * Que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias, * Que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que fueron establecidas.

Sin embargo, si tal modificación se interesa en razón de acontecimientos que ya estaban previstos o que pudieron preverse, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes y fueran igualmente advertidas y por tanto previstas.

La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de efectos obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas en un cambio de las circunstancias en razón de la concurrencia de acontecimientos futuros, inciertos e imprevistos y que sean de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal o patrimonial o laboral de las partes sólo en este caso podrá accederse a la modificación que se pretende.



TERCERO.- Sentado lo precedente, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación íntegra del recurso, con lógica confirmación de la disentida, como correcta, ajustada al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta.

Es inviable en un proceso de familia cual el que nos ocupa, de divorcio, aún en sede de modificación de medidas, anular y dejar sin efecto, siquiera parcialmente, un convenio regulador alcanzado por las partes, pues tal cuestión es marginal, como no comprendida, en las materias previstas por el Real Decreto de 3 de julio de 1.981, en cuya virtud se crearon los Juzgados de Familia, a los que viene atribuida una competencia objetiva perfectamente delimitada y restrictiva, cuya potestad jurisdiccional, exclusiva y excluyente, se circunscribe a las actuaciones previstas en los Títulos IV ( artículos 42 a 107) y VIII ( artículos 154 a 180) del Libro I del Código Civil, y a aquellas otras cuestiones que en el ámbito del derecho de familia les vengan atribuidas por las leyes, exclusividad que es de proyección negativa, en cuanto no puede hacerse extensiva a otras materias ( artículos 53 y 55 de la L.E.Civil, y 85 y 98 de la L.O.P.J.).

En este estado de cosas, a nada determinan las alegaciones vertidas en orden a las previsiones que se nos dice se representaron las partes en el convenio y circunstancias de su firma, sancionado por sentencia, cuando en el proceso de divorcio se intervino debidamente defendida, asistida y asesorada por su dirección letrada, siendo lo cierto que los litigantes cerraron finalmente el acuerdo en los exactos términos en que luego resulto aprobado, de donde se viene ahora en sede de modificación, al pretender la alteración, lo que por ende supone se anule parcialmente el acuerdo, contra los propios actos, cuando asumió de manera voluntaria, consciente y libre, tanto el exceso como el defecto, o cuando menos debió asumirlo sin condición alguna, transigiendo en evitación de un proceso, dando, prometiendo o reteniendo alguna cosa ( artículo 1.809 del Código Civil), por lo que se debe estar ahora a lo acordado conforme al principio de la autonomía de la voluntad, pacta sunt servanda, consagrado en el artículo 1.255 de dicho texto legal.

A mayor abundamiento, pese a no ser ello necesario, en evitación de una apariencia formal de indefensión, es lo cierto que ni siquiera llega a suplicarse limitación temporal al uso del inmueble por parte del ex marido, como tampoco se insta su asignación a la ex esposa, aun haciendo referencia a que es el suyo el interés precisado de mayor protección, interés que, por cierto, no se advierte, cuando en su entorno se tiene cubierta perfectamente esta básica necesidad con vivienda en propiedad, y se cuenta con ingresos suficientes y dignos, aun en nómina inferiores a los del ex marido, para el desarrollo de la vida en domicilio en condiciones adecuadas.

En definitiva, no acredita Dª. Berta de manera rigurosa y seria, cuando tan solo sobre ella recae el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil), alteración alguna de las circunstancias de que se partió para acordar las medidas que nos ocupan en relación con la vivienda familiar desafectada, no decimos ya siquiera esencial, en términos previstos por el legislador y arriba expuestos para operar el cambio, siendo lo que trasluce en el supuesto de autos, que una vez firmado el convenio, la parte se retracta del mismo y trata de variarlo por una vía no adecuada al efecto, para lo cual no viene previsto el cauce del artículo 775 de la L.E.Civil, infringiendo además la doctrina de los actos propios, no siendo dable mantener del pacto global lo beneficioso, dejando sin efecto lo adverso, cuando fue asumido en su conjunto, clausula por clausula, en lo favorable y en lo perjudicial, como un todo, debiendo estarse al convenio, a cuya firma tuvieron ocasión las partes de perfilar todas las cuestiones a que se hace ahora referencia en este proceso, como de hecho hicieron, habida cuenta lo detallado de tan repetido acuerdo, en el que viene estipulada hasta la correspondencia de un frigorífico a aquel a quien antes se le deteriorara, o de no producirse, a Dª. Berta , con previsiones de contribución por uso, y de actualización anual y pagos de gasto y cargas.

Y ello sin perjuicio, claro está, de que acuda la parte al correspondiente proceso de división de la cosa común al amparo del artículo 400 del Código Civil, a cuyo tenor no está obligada Dª. Berta a permanecer en comunidad.



CUARTO.- En lo que a la impugnación respecta, no puede correr mejor suerte que el recurso, teniendo en consideración la naturaleza de la materia que se enjuicia, alimentos en favor de menores, de orden público, ius cogens o derecho necesario, en el que no viene el Juez ni el Tribunal vinculado por el rigor de los principios de rogación y dispositivo ( artículo 216 de la L.E.Civil), de congruencia ( artículo 218 de la misma Ley formal), de contradicción e igualdad de armas en el proceso, de observancia estricta cuando de las restantes de derecho privado se trata.

Y es lo cierto que la medida de la que se disiente ampara adecuadamente los superiores intereses de Felicisima y Federico , en las actuales circunstancias concurrentes, en las que Dº. Borja , quien se mantiene en el uso del domicilio de titularidad de ambos litigantes, por más que contribuya por ello, viene obteniendo un salario que duplica al de Dª. Berta , a la vista del resultado de la averiguación patrimonial recabada por el órgano judicial (documentos obrantes a los folios 158 a 179 de lo actuado, a los que nos remitimos y damos por reproducidos en aras a la brevedad), constándole mayor capacidad de ahorro por los saldos que se registran en sus cuentas bancarias, lo que justifica se equilibre ahora su aportación guardándose la regla de la debida proporcionalidad, procurando garantizar a los comunes descendientes en el entorno materno la misma calidad y nivel de vida de que puedan disfrutar en el de su padre.

Así sin duda lo ha venido entendiendo incluso el propio demandado, pues notificada la sentencia combatida, inicialmente la acató, en cuanto se abstuvo de formular contra la misma recurso, no siendo sino luego, una vez se apela de contrario, cuando, aprovechando la posibilidad que le brinda el artículo 461 de la L.E.Civil, articula impugnación excusando razones de economía procesal.

Por todas las razones expuestas procede la anunciada desestimación tanto de recurso como de impugnación, con plena confirmación de la sentencia de instancia, por completo correcta, modulada, sensible, razonable, razonada, cautelosa, prudente y acorde al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta, así como al bonum filii, dando respuesta debida a la proporcionalidad entre el caudal y medios respectivos de las partes y necesidades de los alimentistas.



QUINTO.- Al haberse interpuesto recurso e impugnación, pese a la desestimación de ambos, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, máxime en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.



SEXTO.- La desestimación del recurso y de la impugnación determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Berta , y DESESTIMANDO la impugnación formulada por Dº. Borja , ambos frente a la sentencia de fecha 29 de enero de 2.018, recaída en autos de modificación de medidas seguidos entre partes bajo el número 447/2.017 ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de DIRECCION000 , Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino a los depósitos constituidos.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1094-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe