Sentencia CIVIL Nº 502/2020, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 1004/2019 de 21 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00502/2020

Modelo: N10250

C.ANGUSTIAS 21

-

Teléfono:983.413495 Fax:983.459564

Correo electrónico:

Equipo/usuario: ICC

N.I.G.47186 42 1 2017 0016214

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001004 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N.4 (BIS) de VALLADOLID

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002682 /2017

Recurrente: BANKINTER SA

Procurador: JOSE MIGUEL RAMOS POLO

Abogado: JUAN AGUADO DOMINGO

Recurrido: Amadeo, Tania

Procurador: LUCIA MARTINEZ LAMELO, LUCIA MARTINEZ LAMELO

Abogado: PATRICIA ROMERO MACIPE, PATRICIA ROMERO MACIPE

S E N T E N C I A

Ilmo. Sr. Presidente

D. ANTONIO ALONSO MARTIN

Ilmos Magistrados-Jueces Sres.:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. IGNACIO MARTIN VERONA-Ponente

En VALLADOLID, a veintiuno de julio de dos mil veinte.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 3ª, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 2682/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.4 (BIS) de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 1004/2019, en los que aparece como parte apelante, BANKINTER SA, representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSE MIGUEL RAMOS POLO, asistido por el Abogado D. JUAN AGUADO DOMINGO, y como parte apelada, Amadeo, Tania, representado por el Procurador de los tribunales, Dª. LUCIA MARTINEZ LAMELO, asistido por la Abogada D. PATRICIA ROMERO MACIPE, sobre condiciones generales de contratación, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. IGNACIO MARTIN VERONA.

Antecedentes

PRIMERO. -Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N.4 (BIS) de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 02.07.20, en el procedimiento ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 2682/2017 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: FALLO: ' ESTIMOla demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Martínez Lamelo en nombre y representación de Don Amadeo y Doña Tania contra la mercantil 'BANKINTER, S.A.' y DECLAROnulidad parcial del préstamo hipotecario suscrito entre ambas partes en la Escritura Pública de fecha 19 de diciembre de 2005 (documento nº 2 de la demanda) en todos los contenidos referidos a la opción multidivisas, CONDENOa la entidad 'BANKINTER, S.A.' con supresión de dichas cláusulas, a recalcular y rehacer, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario suscrito con el demandante contabilizando el capital que, efectivamente, debió ser amortizado de haber sido éste amortizado en su divisa natural (euro) y aplicado el índice de referencia ordinario (Euribor), y CONDENOa la entidad a devolver, hasta el momento de interponer la demanda, el perjuicio calculado que asciende a 45.036,26€, conformando una pérdida que se desglosa en un mayor importe de cuotas pagadas por importe de 11.917,30€ y en un menor capital amortizado de 33.118,96€, junto con los intereses legales que correspondan, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, desde el momento en el que comenzó a producirse el perjuicio, hasta la fecha de ejecución de Sentencia.

DECLAROLA NULIDAD de la CLÁUSULA SEXTA, RELATIVA A LOS INTERESES DE DEMORA contenida en la Escritura de Préstamo hipotecario suscrita por las partes en fecha de 19 de diciembre del año 2005 (documento nº 2 de la demanda), CONDENOa la parte demanda a su eliminación, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma.

DECLAROla nulidad por abusiva de la cláusula financiera SEXTA BIS de la Escritura de préstamo hipotecario concertada entre las partes en fecha de 19 de diciembre del año 2005 relativa al vencimiento anticipado del préstamo, teniéndola por no puesta y manteniendo el contrato su vigencia sin la misma.

Y todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada por los motivos expuestos más arriba', que ha sido recurrido por la parte BANKINTER SA, habiéndose opuesto la parte contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 02.07.20, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de la mercantil Bankinter S.A se ha formulado recurso de Apelación frente a la sentencia dictada con fecha 1 de julio de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 Bis de Valladolid en los autos de Juicio Ordinario nº 2682/2017, interesando se revoque, dictándose otra en virtud de la cual se desestime íntegramente la demanda formulada en su contra, con imposición de costas a la parte demandante.

La sentencia de instancia estimaba la demanda formulada por la representación de Dª Tania y D Amadeo, declarando la nulidad de la cláusula de opción multidivisa contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes con fecha 19 de diciembre de 2005, con supresión de dicha cláusula y condenando a la demandada a recalcular las cuotas abonadas hasta la fecha de la sentencia, rehaciendo el cuadro de amortización desde la fecha de suscripción del contrato y a aplicar sobre tal recálculo de la amortización del préstamo el exceso de pago soportado indebidamente por los demandantes como consecuencia de la indebida aplicación de la cláusula, más los intereses legales correspondientes, y con imposición de las costas a la demandada.

SEGUNDO.-Frente a dicho pronunciamiento, se alza en Apelación la representación de la mercantil Bankinter S.A, discrepando - con cita de la normativa que considera aplicable y doctrina jurisprudencial- de la argumentación jurídica y la valoración probatoria que se contiene en la resolución de Instancia, para sostener la plena validez de la estipulación litigiosa, al haberse cumplido las exigencias de los deberes de trasparencia e información tanto en la fase de negociación precontractual como a lo largo de la vida del contrato, interesando la revocación íntegra de aquella.

En concreto, se discrepa por la impugnante de la valoración contenida en la resolución judicial acerca de la información facilitada a los prestatarios, así como en cuanto a la observancia de los deberes de información y trasparencia contractual, que se desprende de la documentación aportada junto al escrito de contestación de demanda, las reuniones celebradas en fase precontractual y la información recibida a lo largo de la vida del contrato. Así, los actores llevaron a cabo una novación contractual en el año 2006 y pudieron optar por un cambio de la divisa de referencia en la opción contratada, pasando de francos suizos a yenes.

Se reproduce la excepción de caducidad de la acción, debiendo atenderse a las circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado para determinar el inicio del cómputo del plazo como pueden, ser, conforme a la doctrina que se invoca, desde que tuvo lugar el cambio de divisa o la opción de hacerlo; la existencia de una novación; o el incremento desmedido de la cuota de amortización mensual, entre otros.

Por último, se invoca retraso desleal en el ejerció de la acción, al haber dejado trascurrir casi cinco años desde que se materializó el eventual perjuicio mediante la conversión del préstamo a euros hasta la interposición de la demanda, lo que infringe el principio de seguridad jurídica y la buena fe contractual, conforme a la doctrina que se expresa en el escrito de Apelación.

TERCERO.-La sentencia que se impugna reproduce la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en cuanto a la naturaleza de este tipo de estipulaciones denominadas ' hipoteca multidivisa', invocando la sentencia de fecha 30 de junio de 2015, que reproduce parcialmente y la conocida de 30 de julio de 2017 que descartaba su consideración como instrumento financiero complejo, y que se han invocado en diversas sentencias de esta misma Audiencia Provincial de Valladolid.

Desde el presupuesto de que nos encontramos ante una condición general de la contratación, pese a tratarse de una estipulación que se refiere a un elemento esencial del contrato, dado su carácter preconstituido y su imposición al cliente sin posibilidad de negociación individualizada a través de un proceso seriado o en masa en una multiplicidad de negocios jurídicos ( STS de 8 de septiembre de 2014), procede la juzgadora 'a quo' a entrar en el examen del cumplimiento de los deberes de información y trasparencia, sustancialmente en cuanto a la repercusión en la posición económica de los prestatarios derivada de la contratación con referencia a un tipo de divisa fluctuante, que fue el franco suizo, para llegar a la conclusión que no se superan los estándares normativos y los criterios establecidos por nuestra jurisprudencia para considerar debidamente cumplidos tales deberes de información.

En respuesta a la excepción de caducidad de la acción invocada por la demandada en su escrito de contestación, la sentencia califica correctamente la acción principal como de nulidad de pleno derecho, al ampararse en el artº 8 LCGC y la interpretación ofrecida respecto a una pretensión idéntica a ésta en la sentencia de esta Sala de fecha 9 de enero de 2017, que luego se ha seguido en diversas sentencias dictadas en recursos relativos al producto hipoteca multidivisa comercializado por la entidad Bankinter, de modo que las alegaciones vertidas por la recurrente en cuanto a la interpretación ofrecida de tales normas jurídicas y la jurisprudencia y doctrina de esta Sala, no pueden tener otro valor que el de mera discrepancia jurídica, que debe decaer ante el constante y uniforme criterio expresado por esta Sala.

Así, en sentencia de fecha 26 de noviembre de 2019, ya se expresó el criterio de que la opción multidivisa ha de ser calificada jurídicamente como una condición general de la contratación, en tanto predispuesta por el Banco y no negociada, llegándose a la conclusión de que no fue suministrada a los prestatarios la suficiente información por parte de la entidad demandada para que en base a ella pudieran comprender antes de la firma del contrato las características y operativa del producto que contrataban, así como las consecuencias jurídicas y económicas que del mismo podían derivarse caso de escoger referenciarlo a una determinada divisa y a la sensible apreciación que en su caso esta pudiera experimentar frente al euro.

Valorando una prueba documental que es la que se ofrecía por la entidad bancaria en su negociación seriada, se afirmaba, en cuanto a la observancia de los deberes de información, retraso desleal en el ejercicio de la acción y la doctrina de los actos propios:

'...No consta tampoco se le realizasen por escrito simulaciones comprensibles en caso de sensible apreciación de la divisa escogida que pusieran de manifiesto las consecuencias negativas que ello podría comportar no solo respecto de la cuantía de la cuota mensual a pagar, sino particularmente del recalculo del capital, que podía incluso superar al inicialmente prestado. Los demandantes niegan la recepción de información complementaria, simulaciones, etc...., sin que el Banco, a quien incumbe la carga de la prueba al respecto, haya acreditado el cumplimiento del deber de información que le afectaba. Tampoco consta se hubiera remitido o entregado información de ningún tipo para que pudiesen analizar la evolución experimentada hasta aquel momento por la cotización de las diferentes divisas y del tipo de interés referencial, a fin de que pudieran decidir con el debido conocimiento y valoración de los riesgos cual era la moneda a la que referenciaría el préstamo.

Por otra parte, el mero contenido del documento de primera disposición (...) y de la escritura pública mediante la que se formalizó el contrato no permite por si solo al prestatario percatarse clara y cumplidamente de la operativa del producto y de los riesgos asociados a la misma, que como decimos no son solo el posible incremento de la cuota mensual sino el recalculo del capital que puede llegar a superar lo inicialmente prestado. Cualquier consumidor medio, sin necesidad de la advertencia que le formula el fedatario, puede comprender que el riesgo asociado a la fluctuación del tipo de cambio de una divisa puede repercutir en la cuota mensual a abonar, más sin explicación complementaria detallada no puede asociar a ello las consecuencias derivadas sobre el recálculo del capital, en este caso muy negativas.

Tampoco cabe entender como una especie de convalidación o confirmación del contrato el hecho de que los prestatarios hayan venido atendiendo durante largos años el pago de las cuotas mensuales que se han ido devengando pues, al margen de que una nulidad radical no es susceptible de convalidación, tal proceder lógicamente se debió a que si se impagaban las cuotas se daría por vencido anticipadamente el préstamo por el Banco y procedería a la reclamación judicial del mismo con las previsibles consecuencias que ello acarrearía. No empece a la conclusión alcanzada la remisión mensual de los extractos sobre la cuota mensual a abonar y el capital pendiente, la suma correspondiente a los intereses, el tipo de interés, etc...., pues dicha documentación es posterior al momento de suscripción del contrato, que es el que aquí interesa cara a enjuiciar si se proporcionó o no la debida información para que el prestatario comprendiera perfectamente las características y riesgos asociados a este producto.'

Como se dijo entonces, no cabe confundir el hecho de que el cliente comprendiese que la cuota mensual a abonar pudiera variar en función de la evolución que pudiera experimentar la divisa escogida y el tipo de interés referencial asociado a la misma, y otra que entendiese el riesgo añadido y grave que para su economía representaría el que en caso de evolución que le fuera desfavorable y si decidieran cambiar a euros u otra divisa además ello se reflejaría en el capital adeudado, que podría incluso llegar a ser muy superior al inicialmente prestado en euros pese a haber pagado las correspondientes cuotas durante varios años.

A este respecto, en el Fundamento Jurídico Sexto de la sentencia impugnada, se expresa que no consta una cualificación de los contratantes en cuanto a conocimientos financieros o familiaridad con la divisa contratada, ni tampoco considera acreditado que se le explicaran los costes reales del producto hipotecario y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, según se desprende de la documental aportada a autos y el resultado de los interrogatorios practicados en el seno del acto del juicio.

En su escrito de Apelación, la entidad recurrente discrepa de la valoración probatoria y la argumentación jurídica invocada por la juzgadora ' a quo', alegándose por la impugnante, con cita de la sentencia TJUE de 20 de septiembre de 2017, caso Andriciuc, que no cabe equipararse la falta de trasparencia con la abusividad, ni hacerse depender a decisión del juez nacional en su facultad de control de trasparencia de la cláusula enjuiciada a eventos futuros y ajenos a la voluntad de la partes en el momento de la contratación.

Según la demandada apelante, la inclusión en el préstamo de la facultad de cambio de divisa y la información documental facilitada por la entidad tanto a través de los documentos de primera disposición, solicitud de información y en la propia escritura de préstamo intervenida por fedatario, así como la información postcontractual consistente en los extractos bancarios, se habría facilitado a los prestatarios la información necesaria acerca de los eventuales riesgos derivados de la contratación con referencia a la divisa en yenes, lo que excluye la inobservancia de los deberes de buena fe y el desequilibrio contractual.

Ya se ha dicho cuál es el criterio que se sigue por esta Sala en relación al valor probatorio de los documentos protocolizados puestos a disposición de los prestatarios en el trance de contratar un hipoteca con opción multidivisa, así como el de la información facilitada a lo largo de la vida del préstamo a través de los extractos que reflejan las posiciones en cuenta de los deudores que, por sí mismos, no sirven para llenar las exigencias de información acerca de los riegos vinculados a la contratación litigiosa.

Los documentos referidos a la fase precontractual, y la escritura de hipoteca, aunque sí incluyen una referencia al conocimiento que manifiestan los prestatarios respecto a los eventuales riesgos de la contratación con referencia a una divisa extranjera, exonerando al entidad prestamista de toda responsabilidad, no son sino documentos protocolizados, que no justifican un verdadero despliegue por parte de la demandada de una actividad de información real respecto a tales riesgos, sin que a tal fin pueden tener virtualidad probatoria el cuadro de amortización o la oferta vinculante, dado su carácter predispuesto y genérico, no, como exige la doctrina del Tribunal Supremo, de un documento que recoja diversas hipótesis de la evolución futura del coste económico del préstamo debido a la vinculación alternativa de diversos índices de referencia en divisa extranjera, pudiéndose así representar los clientes el eventual coste financiero y dándoles posibilidades de decisión con pleno conocimiento.

Como ya se ha dicho en ocasiones anteriores, no es que fuera exigible que la entidad oferente conociera la evolución futura e inmediata de la divisa a la que se referenciaba el préstamo, pues conocer el futuro no es dable en ningún tipo de negocio jurídico, sino que se impone, conforme a la interpretación de los deberes de buena fe en la negociación de instrumentos complejos, es que se informara a los clientes de los concretos riesgos de su decisión de contratar en francos suizos, ofreciendo de manera entendible las posibles alternativas ante escenarios de evolución más o menos favorables, conformando así un válido consentimiento contractual.

La facultad reconocida en el préstamo en cuanto a la opción de cambio de divisa, difícilmente puede evitar, a criterio de esta Sala, el desequilibrio contractual cuando los clientes desconocían la carga real de su decisión al acepar el instrumento de multidivisa, ni tampoco se les informó puntualmente por la oferente de las consecuencias derivadas de mantenerse en la referencia a la divisa extranjera, siendo ilógico admitir que, de haber conocido aquellos el sobrecoste financiero que implicaba frente al tipo Euribor, no hubiesen decidido modificar su opción inicial.

Por último, esta Sala ha negado en numerosas resoluciones la existencia de retraso desleal en el ejercicio de este tipo de acciones y referidas a un producto similar comercializado por la entidad Bankinter, debiéndose citar, como más recientes las de 8, 19 y 20 de mayo de 2020, en las que se reitera que no cabe tal reproche por cuanto la activación del derecho que ostenta la actora tuvo su origen en la reciente doctrina emanada del Tribunal Supremo sobre el control de transparencia real de las condiciones generales de contratación y su carácter abusivo, cuando afectan a elementos esenciales del contrato, que tiene su punto de partida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y, en lo relativo a las cláusulas de gastos anudados a los préstamos de garantía hipotecaria, en la sentencia del mismo tribunal de fecha 23 de diciembre de 2015, de modo que la prestataria demandante -como tantos otros- ha ejercitado su derecho a partir del momento que ha trascendido al público conocimiento dichas resoluciones judiciales poniendo de manifiesto la eventual abusividad de este tipo de cláusulas y la posibilidad de recuperar los gastos indebidamente abonados como consecuencia de las mismas.

En definitiva, la sentencia impugnada ha de ser confirmada íntegramente, desestimando los motivos de impugnación expresados en el recurso.

CUARTO. -Procede la imposición de costas de esta Alzada a la recurrente, al haberse desestimado íntegramente sus pretensiones.

En atención a lo expuesto, debo acordar y acuerdo,

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN formulado por la de la mercantil Bankinter S.A se ha formulado recurso de Apelación frente a la sentencia dictada con fecha 1 de julio de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 Bis de Valladolid en los autos de Juicio Ordinario nº 2682/2017, confirmándola íntegramente, y con imposición de las costas a la recurrente por las devengadas en esta Alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el aparado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, acordamos, también, la pérdida del depósito constituido al recurrente al haberse confirmado la resolución recurrida, debiéndose dar a aquel el destino previsto en dicha disposición.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella cabe interponer, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.