Sentencia CIVIL Nº 502/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 429/2021 de 20 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.092.00.2-2020/0005550

Recurso de Apelación 429/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Móstoles

Autos de Procedimiento Ordinario 578/2020

APELANTE:BANCO SANTANDER S.A.

PROCURADOR DON JUAN ANTONIO GÓMEZ GARCÍA

APELADOSDON Abel Y DOÑA Andrea

PROCURADORA DOÑA PILAR MONEVA ARCE

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

DA. MARÍA DEL ROSARIO CAMPESINO TEMPRANO

DA. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a veinte de diciembre de dos mil veintiuno.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 578/2020 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Móstoles, en los que aparece como parte apelante BANCO SANTANDER, S.A., representado por el Procurador DON JUAN ANTONIO GÓMEZ GARCÍA y defendido por el Letrado DON ÁLVARO FEU SEMPRÚN; como parte apelada DON Abel Y DOÑA Andrea, representados por la Procuradora DOÑA PILAR MONEVA ARCE, asistidos de la Letrada DOÑA CLARA HERNÁNDEZ CANO, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16 de febrero del 2021.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Móstoles se dictó Sentencia de fecha 16 de febrero del 2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el/la Procurador/a D./Dña. Pilar Moneva Arce, en nombre y representación de D. Abel Y DÑA. Andrea, en los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos contra BANCO SANTANDER S.A.: 1.-se DECLARA la nulidad de la orden de suscripción de 2.834 Acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. de fecha 20.6.2016, y el consiguiente reintegro entre las partes de las prestaciones recíprocas, debiendo la demandada devolver a la actora la cantidad de 3.542,50 euros. Esta cantidad deberá incrementarse con los intereses legales devengados desde la fecha inversión. Por su parte, la demandante deberá proceder a la devolución de cualquier cantidad que hubiera podido percibir en razón de las citadas acciones, incrementada en los intereses legales desde su percepción. El interés legal se incrementará en dos puntos desde la fecha de esta sentencia y hasta su pago o consignación 2.-en relación a la orden de compra de 3.000 acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. de fecha 15.6.2015,se DECLARA la responsabilidad de la demandada por incumplimiento de las obligaciones informativas impuestas por la Ley del Mercado de Valores, condenando a BANCO SANTANDER S.A. a indemnizar a la demandante en los daños y perjuicios causados, que se fijan en la suma de 13.416,11 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación extrajudicial, minorada, en su caso, con las cantidades que hubiera recibido de la demandada en razón de las citadas acciones. La cantidad resultante devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución y hasta el pago o consignación. Y todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas'.

SEGÚNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de la demandada, al que se formuló oposición, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por resolución de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el 14 de diciembre del 2021.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada, en los términos que, a continuación, se expondrán.

PRIMERO.-Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.

1.- Sentencia de primera instancia

La sentencia estima las pretensiones ejercitadas en la demanda, por vicio en el consentimiento, con relación a las acciones del Banco Popular adquiridas el 20 de junio de 2016 y por incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley del Mercado de Valores en relación con la suscripción de acciones de Banco Popular en fecha 15 de junio de 2015.

2.-El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

2.1.- Falta de exhaustividad y error en la valoración de la prueba al considerar que la información emitida con motivo de la ampliación de capital era incorrecta o insuficiente.

2.2.- Los hechos posteriores a la suscripción de las acciones por la parte actora. La sentencia obvia injustificadamente las conclusiones alcanzadas en el informe pericial aportado por esta parte.

2.3.- No se cumplen los presupuestos generadores de responsabilidad que exige el artículo 124 LMV.

3.-Por la representación de la apelada se opone a los motivos del recurso formulado de contrario.

SEGUNDO: Ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión

Con relación al primer motivo del recurso debemos de resolver respecto de los acuerdos de las Audiencias Provinciales de Asturias y Cantabria, referidos a si la normativa contenida en la Ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que impide a los demandantes el ejercicio de la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento, como la acción de daños y perjuicios de pérdidas sufridas como consecuencia de la intervención bancaria.

A tales efectos, como se indica en la Exposición de Motivos esta ley ' afronta la necesidad de que todo el esquema de resolución de entidades descanse de manera creíble en una asunción de costes que no sobrepase los límites de la propia industria financiera. Es decir, los recursos públicos y de los ciudadanos no pueden verse afectados durante el proceso de resolución de una entidad, sino que son los accionistas y acreedores, o en su caso la industria, quienes deben asumir las pérdidas. Para ello es imprescindible definir los recursos que se utilizarán para financiar los costes de un procedimiento de resolución, que en ocasiones son enormemente elevados. Esta Ley, en línea con lo establecido en los países de nuestro entorno, diseña tanto los mecanismos internos de absorción de pérdidas por los accionistas y acreedores de la entidad en resolución, como, alternativamente, la constitución de un fondo de resolución financiado por la propia industria financiera'.

En aplicación de tales principios el artículo 39.2 dispone: ' b) No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización', y añade: 'c) No se pagará ninguna indemnización al titular de los instrumentos de capital'.

La Ley 11/2015 de 18 de junio no es la primera que regula esta materia sino que sustituye a la anterior Ley 9/2012 de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, que también establecía las mismas limitaciones en cuanto a que no podrían derivarse procedimientos de reclamación de cantidad sobre los instrumentos de híbridos de capital y deuda subordinada por las acciones de gestión acordadas por el FROB, lo que no impidió que se presentaran miles de reclamaciones de preferentistas y tenedores de deuda subordinada, de entidades en procesos de reestructuración y resolución (BANKIA, LIBERBANK, CATALUNYA CAIXA, NCG BANCO, BMN). En concreto el artículo 49.2, que regulaba los derechos de los inversores afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, establecía que ' fuera de lo dispuesto en el artículo 73 de esta Ley, los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados no podrán reclamar de la entidad ni del FROB ningún tipo de compensación económica por los perjuicios que les hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada'.

La única novedad en este sentido de la Ley 11/15 no es aumentar las limitaciones de la posible reclamación, sino incluir a los accionistas además de los preferentistas y tenedores de deuda subordinada que ya contemplaba la norma anterior. La absorción de pérdidas se extenderá ahora más allá de la deuda subordinada, afectando a todo tipo de acreedores, excepto algunos pasivos excluidos, como depósitos garantizados, entre otros.

Ahora bien, tal y como hemos analizado en la Sentencia de esta Sección 14ª de 13 de octubre de 2021 Recurso 152/2021 '...no creemos que esta normativa limite la responsabilidad que pudieran haberse contraído por incumplimientos anteriores a la resolución de la entidad, en definitiva que se prive a los perjudicados de ejercitar las acciones oportunas en caso que exista cualquier tipo de irregularidad sancionada legalmente, en la adquisición de las acciones, cuando además conocemos que sobre el artículo 49.2 de la Ley 9/2012 ya se había pronunciado el Tribunal Supremo que tiene fijada una doctrina contraria a la tesis que defiende Banco de Santander que se recoge, entre otras, en las sentencias 580/2017, de 25 de octubre , 40/2018, de 26 de enero y 43/2019, de 22 de enero , en los siguientes términos 'Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio [...]', doctrina aplicable para la ley y no solo en caso de ejercitar la acción de anulabilidad por vicios de consentimiento sino cuando se ejercite la responsabilidad legal sustentada en los artículos 38 y 124 de la Ley del Mercado de Valores .

En definitiva se considera que no es aplicable esta normativa cuando la causa de pedir se fundamenta en hechos anteriores e independientes del proceso de resolución, generando un daño patrimonial cualitativa y cuantitativamente diferenciado de la amortización de las acciones por resolución de la entidad.

No tenemos conocimiento de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se haya pronunciado sobre este conflicto concreto pero si conocemos que en la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12 (EDJ 2013/263701), caso Alfred Hirmann contra Immofinanz AG ) defendió que las directivas que protegen la Transparencia del Mercado de Valores deben prevalecer sobre las directivas que protegen el principio de integridad del capital, es decir las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes prevalecen respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas, en el sentido de que los acreedores de la sociedad no merecen una mayor protección que los titulares de derechos de resarcimiento por incumplimientos de deberes de transparencia.

El Tribunal Supremo en la sentencia de 3 de febrero de 2.016 , aludiendo a la indicada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de diciembre de 2.013 , dispuso que 'no obstante, la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12 ) confirma la preeminencia de las normas del mercado de valores sobre las normas de la Directiva de sociedades; o más propiamente, que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas. Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. Es decir, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por vicio del consentimiento, con efectos ex tunc ( arts. 1300 y 1303 CC ), cuando, como en el caso resuelto en la sentencia recurrida, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento'

Igualmente debemos recordar que el párrafo 29 de la STJUE de fecha 19 de diciembre de 2.013 se indica que 'la responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones.'

Aunque defendamos que los fines que busca la ley 11/2015, de la que hemos recogido algunos de sus aspectos al transcribir parte de la Exposición de Motivos, merecen mayor protección que la normativa dedicada a la protección del capital en las sociedades de capital con limitación de responsabilidad, no podemos negar que, con la doctrina antes analizada derivada de la sentencias citadas del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo, puede defenderse la condición de tercero de la parte demandante y no de un puro accionista, lo que conduciría a que no le fuera aplicable la normativa invocada por Banco de Santander'.

En consecuencia, en contra de lo pretendido en el recurso, no es aplicable la Ley 11/2015.

TERCERO: Hechos relevantes a tener en cuenta

Antes de resolver sobre los concretos motivos del recurso hemos de exponer los hechos que han quedado debidamente acreditados en las actuaciones, y que conviene conocer, con carácter previo a su resolución.

1.-El 7 de octubre de 2011, Banco Popular anuncia una Oferta Pública de Adquisición (OPA) amistosa para hacerse con el Banco Pastor, acordándose el 30 de marzo de 2012 la absorción por ambos consejos de administración. La OPA de Banco Popular ofrece una contraprestación en acciones de nueva emisión de Banco Popular, en los siguientes términos: (i) 1,115 acciones de Banco Popular, por cada acción de Banco Pastor; y (ii) 30,9 acciones de Banco Popular, por cada obligación subordinada necesariamente convertible de Banco Pastor (cada una de estas obligaciones se convertirían previamente en 27,7 acciones del Banco Pastor, manteniéndose aproximadamente y en consecuencia, la proporción de 1,115 antes referenciada).

La OPA estaba condicionada a su aceptación por un número de acciones tal que asegurasen que Banco Popular fuese titular de acciones que representen más del 75% de los derechos de voto de Banco Pastor, condición que se cumplió finalmente pues fue aceptada por un 96,44%.

A final del año 2012 Banco Popular acuerda una ampliación de capital de 2.500 millones mediante la emisión y puesta en circulación de 6.234.413.964 acciones ordinarias de nueva emisión para cubrir las necesidades de fondos que detectaron las pruebas a la banca dirigidas por la consultora Inmaculada. Con esta ampliación, afirmaba el Banco, se cubrirían la mayor parte de esas necesidades y se podía eludir la petición de ayudas públicas para sanear el balance de la sociedad.

2.- Aunque se habían producido sucesivas ampliaciones de capital que no fueron significativas, la entidad BANCO POPULAR acordó en su Junta General de 11 de abril de 2016 una nueva ampliación importante de capital, consistente en la emisión de 2.004.441.153 acciones con un valor nominal de 0,5 euros y una prima de emisión unitaria de 0,75 euros, con reconocimiento del derecho de suscripción preferente a favor de los accionistas del Banco, con un importe efectivo total de 2.505.551.441,25 euros.

A instancias del banco, PRICEWATERCOOPERS AUDITORES, S.L., emitió informe previo de 26 de mayo de 2016 de revisión limitada de estados financieros intermedios consolidados resumidos, advirtiendo expresa e inicialmente 'que en ningún momento podía ser entendida como una auditoría de cuentas', en el que se hacía constar que 'no ha llegado a nuestro conocimiento ningún asunto que nos haga concluir que los estados financieros intermedios adjuntos del periodo de tres meses terminado el 31 de marzo de 2016 no han sido preparados, en todos sus aspectos significativos, de acuerdo a los requerimientos establecidos en la Norma Internacional de Contabilidad (NIC) 34, Información Financiera Intermedia, adoptada por la Unión Europea'.

3.- El 26 de mayo de 2016 la CNMV publicó, como Hecho Relevante del Banco Popular, la decisión de aumentar el capital social, aumento de capital que tenía por objeto fundamental 'fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos', afirmando que 'con los recursos obtenidos, Banco Popular podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista' y 'aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos'.

De igual modo, se reseñaba que 'tras el Aumento de Capital, Banco Popular dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan afectar de forma significativa a sus estimaciones contables. Para el caso de que se materializasen parcial o totalmente estas incertidumbres, se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento en 12 puntos porcentuales hasta un 50%, en línea con el promedio del sector. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Banco Popular tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. Banco Popular ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ('cash pay- out ratio') de al menos un 40% para 2018'.

A su vez, se indicaba, cómo elementos positivos de la situación económica del Banco Popular, que la estrategia de gestión de activos improductivos de Banco Popular ya había comenzado a dar su frutos, al haberse reducido los mismos, de manera significativa, en el año 2015, y que, con la ampliación de capital, se acelerara la normalización de la rentabilidad después de 2016; el Banco pasará a tener una elevada capacidad de generación orgánica de capital futura, lo que permitirá acelerar la vuelta a una política de dividendos en efectivo normalizada a partir de 2017 y se complementará con la eficiencia y disciplina de costes, parte del ADN de la entidad, operación que además reforzará el negocio principal del Banco siendo el banco español con negocio principal más rentable.

El Aumento de capital con derecho a suscripción preferente se publicó en el BORME del 27 de mayo de 2016 nº 100 páginas 6674 y ss.

4.- En el Folleto de la OPS (documento de registro del emisor y nota sobre las acciones y el resumen) registrado en la CNMV se hacían las siguientes indicaciones:

En las páginas 21 y ss., de la nota sobre las acciones y resumen, se informaba de una serie de 'incertidumbres' que pudieran afectar a los niveles de cobertura, destacando, por su relevancia, la entrada en vigor de la Circular 4/2016 el 1 de octubre; el crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses; la preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero; la inestabilidad política derivada de aspectos tanto nacionales como internacionales; y la incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entabladas contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria.

A continuación se explicaba que el escenario de incertidumbre, acompañado de las características de las exposiciones del Grupo, aconsejaban aplicar ' criterios muy estrictos en la revisión de posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros' que, de producirse, arrastrarían pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, estrategia que iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Se hacía constar que el Banco tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, habiendo determinado una ratio de pago de dividendo en efectivo de, al menos, el 40% en 2018.

Sin perjuicio del mayor detalle que se ofrece en el cuerpo del folleto (tanto en el documento de registro como en la nota sobre las acciones), se indicaba (en su introducción) como riesgos relacionados con los negocios del grupo, los derivados de las cláusulas suelo, el de financiación y liquidez, el de crédito por la morosidad derivada de pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pago, el riesgo inmobiliario derivado de la financiación a la construcción y promoción inmobiliaria, el de mercado, el estructural de tipo de cambio y de tipo de interés, el operacional, el derivado de la operativa sobre las acciones propias, el reputacional, el regulatorio (riesgo de solvencia y mayores requerimientos de capital) y otros macroeconómicos y políticos.

5.- El día 3 de febrero de 2017 se publica una nota de prensa en la que se indica que, tras los resultados negativos del tercer y cuarto trimestre del año 2016, la pérdida contable de 2016 había ascendido a la suma de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y con el exceso de capital. Asimismo se reseñan los siguientes puntos:

El beneficio neto del negocio principal (excluido el inmobiliario) asciende a 998 millones de euros.

La cobertura de los créditos dudosos aumenta 10 puntos porcentuales hasta el 52,3%, habiéndose destinado la totalidad del beneficio a provisiones extraordinarias

En el apartado de solvencia y liquidez se decía: 'A cierre de 2016, Popular cuenta con una ratio CET1 phased-in del 12,12%, que cumple holgadamente los requisitos SREP del 7,875%. La ratio de capital total del Banco, del 13,14%, cumple igualmente de forma holgada con dichos requisitos. Por su parte, la ratio de capital CET1 fully loadedproforma se ha visto afectada por algunos elementos volátiles y por las pérdidas del último trimestre. A finales del segundo trimestre esta ratio se situaba en el 13,71% y posteriormente ha sufrido variaciones por diferentes cuestiones, unas ordinarias y otras extraordinarias. Teniendo en cuenta todos estos factores, la ratio CET1 fully loadedproforma se sitúa en el 9,22% y la CET1 fully loadedse sitúa a finales de 2016 en el 8,17%'.

En la nota de prensa se explicó que las pérdidas del ejercicio venían afectadas por elementos no recurrentes como:

-Restructuración de la cartera ALCO que había supuesto un coste de 107 millones de euros.

-El Plan de ajuste había alcanzado 370 millones de euros.

- Las provisiones de la cláusula suelo que habían ascendido a 229 millones de euros.

- Descenso de la rentabilidad de TARGOBANK y deterioro de su fondo de comercio que se valora en 240 millones de euros.

- Se habían destinado 4.200 millones de euros para mejora de las provisiones de crédito e inmuebles.

- 47 millones de euros por el impacto reciente de la reforma fiscal.

6.- El 3 de abril de 2017, el Consejo de Administración, teniendo en cuenta que la Junta General Ordinaria se reuniría el 10 de abril de 2017 para la aprobación de los estados financieros a 31 de diciembre de 2016, comunicó como Hecho Relevante que el departamento de Auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, añadiendo que, no obstante, con la información de la que dispone la entidad al día de hoy, las circunstancias puestas de manifiesto no representan por si solas o en su conjunto un impacto significativo o relevante en las cuentas anuales de la entidad a 31 de diciembre de 2016 y no justifican la reformulación de estas. Las circunstancias fundamentales objeto de análisis que se detallan son:

'1) insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones, afectando a los resultados de 2016 ( y por ello al patrimonio neto) por un importe de 123 millones de euros; 2) posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros; afectando fundamentalmente a reservas; 3) posible obligación de dar de baja algunas garantías asociadas a operaciones crediticias dudosas siendo el saldo vivo neto de provisiones de las operaciones en las que se estima que pudiera darse esta situación de 145 millones de euros, lo que podrían tener impacto en las provisiones de estas operaciones; 4) determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación del importe de estas financiaciones es de 221 millones de euros'.

Asimismo se añadía que, estos elementos, no afectarán a los estados financieros que se someten a la junta, sin embargo, el Banco incluirá las correcciones que sean oportunas de forma retroactiva en los estados financieros del primer semestre y que, a efectos del cumplimiento de los requerimientos de capital regulatorio, los impactos anteriormente citados y las estimaciones provisionales de los resultados correspondientes al primer trimestre de 2017, se prevé que la ratio de capital total a 31 de marzo se sitúe entre el 11,70% y el 11,85%, siendo el requerimiento aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11,375%.'

A consecuencia de la 're-expresión de cuentas' del ejercicio 2016 se produjeron los siguientes resultados: 239.928.000 euros de reducción en el activo; 240.508.000 euros de reducción del pasivo neto; 580.000 euros de incremento en el pasivo y un incremento de las pérdidas que pasaron a ser de 3.611.311.000 euros.

7.- Durante finales del año 2016 y en los primeros meses del año 2017 se conocen noticias muy poco favorables para la situación de la entidad.

Se cesa a don Jacobo como presidente del Consejo de Administración.

Se producen bajadas del valor de las acciones desde la misma fecha de la ampliación del capital, siendo significativas las que tuvieron lugar a principios de febrero de 2017, con motivo de las primeras noticias que se ofrecen sobre las cuentas anuales de 2016 y en el mes de abril de 2017 con ocasión de la re-expresión de las cuentas.

Asimismo, a partir del mes de febrero de 2017, se producen notables descensos en las calificaciones de los ratings de las agencias Moody,s, Fitch, S&P, DBRS.

El 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota de prensa de Banco Popular en que se constata que, en el primer trimestre de 2017, se habían producido pérdidas de 137 millones de euros, aunque la entidad seguía manteniendo que se superaba la ratio de solvencia.

Finalmente puede reseñarse que los días 11 y 15 de mayo Banco Popular publica como hechos relevantes unos desmentidos sobre informaciones aparecidas en prensa, en concreto, sobre la insolvencia de la entidad, sobre el riesgo de quiebra, de las supuestas negociaciones de los responsables del Banco para su venta urgente, la necesidad inminente de fondos y sobre que el Banco Central Europeo hubiera manifestado que las cuentas del año 2016, que había inspeccionado, no reflejaban la imagen fiel de la sociedad.

8.- El 6 de junio de 2017 se celebró reunión del Consejo de Administración de Banco Popular que aprobó manifestar que el Banco tenía en ese momento la consideración legal de inviable y comunicar de manera inmediata al Banco Central Europeo esa situación debido a que había ha agotado su liquidez y que, al día siguiente, no podría desempeñar su actividad.

El mismo día el Banco Central Europeo comunica a la Junta Única de Resolución (JUR) la inviabilidad de la entidad por considerar que ésta no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existen elementos objetivos que indican que no podrá hacerlo en un futuro cercano ( art. 18.4 c/ del Reglamento nº 806/2014); la JUR el 7 de junio de 2017 decide declarar la resolución de la entidad y aprueba el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. Considera que el banco ' está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público'.

9.- El 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popular en la que decía que el '6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano' y que 'la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. La JUR ha establecido que concurren en Banco Popular los requisitos normativamente exigidos para la declaración en resolución de la entidad por considerar que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público.' Entre las medidas a adoptar se decía que debía procederse a 'la venta de negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014, previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución' y entre otras medidas se acordó 'Reducción del capital social a cero euros (0€) mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible'. Asimismo se acordaba la transmisión al Banco Santander 'como único adquirente de conformidad con el apartado 1 del artículo 26 de la Ley 11/2015 , no resultando de aplicación al comprador en virtud del apartado 2º del citado artículo las limitaciones estatutarias del derecho de asistencia a la junta o al derecho de voto así como la obligación de presentar una oferta pública de adquisición con arreglo a la normativa del mercado de valores', recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones un euro.

Se indicaba (antecedente de hecho cuarto) que, según la valoración de un experto independiente (los medios de comunicación especializados indican que se encargó a Deloitte) recibida por la JUR, resultan unos valores que en el escenario central son de 2.000.000.000 de euros negativos y en el más estresado de 8.200.000.000 euros negativos.

La operación de fusión por absorción del Banco Popular por el Banco de Santander se consolidó y culminó el 28 de septiembre de 2018 inscribiéndose la operación en el Registro Mercantil.

10.- El 30 de junio de 2017 se presenta por Banco de Santander el informe de gestión y estados financieros resumidos finalizados a 30 de junio de 2017 que arroja unas pérdidas de 12.218,407 millones de euros, informe auditado por la entidad PricewaterhouseCoopers en el que se explica que se habían realizado las estimaciones del valor de los activos y pasivos de acuerdo con lo establecido en el Reglamento 806/2014 considerando la resolución del Banco, el valor de mercado de los activos y pasivos y la estrategia de desinversión de activos relacionados con el sector inmobiliario, en concreto la venta acelerada de los mismos y en mercado mayorista.

11.- El 19 de Octubre de 2.018, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, incoó expediente sancionador por infracción muy grave al Banco Popular, Consejeros Ejecutivos, miembros de la Comisión Auditora y Director Financiero, por el suministro a la CNMV de información financiera con datos inexactos o no veraces en las cuentas anuales de 2.016.

CUARTO: Folleto informativo ampliación de capital del 2016

Aunque hemos reseñado el Folleto Informativo emitido con ocasión de la ampliación de capital en el anterior fundamento, a los efectos del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (artículos 33 y ss.), hemos de resaltar que presentaba al Banco como una entidad solvente, que pronto obtendría beneficios, afirmando que ' a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestros ratios de capital'.

Aunque también se aludía a ciertas 'incertidumbres' y 'riesgos', enumerando unos y otros, pero no los traducía en una realidad peligrosa potencialmente para la solvencia del Banco. Con tal fin se explicaba que se aplicarían criterios muy estrictos en la revisión de posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros que, de producirse, arrastrarían pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, pero que quedarían cubiertos con la ampliación de capital y suspensión de reparto de dividendos.

La situación prevista en el folleto de la ampliación de capital del año 2016 no se produjo sino que se pasó de unas pérdidas a 30 de junio de 2016 de -35.399 miles de euros- a las de -12.218.407 millones de euros el día 30 de junio de 2017. En concreto las pérdidas a 30 junio de 2016, estados contables con motivo de la ampliación de capital, ascendían a 35.399 miles de euros, pasando a la suma de 3.485 millones en las cuentas anuales de 2016, aumentando en la re-exposición de las mismas hasta 3.611 millones hasta llegar a la impresionante cifra de 12.218.407 el día 30 de junio de 2017 en el informe de los estados financieros intermedios resumidos elaborado ya por el Banco de Santander; ante tales pérdidas, la única explicación posible es que no fueran ciertas las cuentas que se acompañaron a la ampliación del capital e, incluso, que proviniera el desajuste de años anteriores.

Entendemos poco creíble que todos estos riesgos, o dicho más claramente pérdidas, hubieran aparecido en el ejercicio 2016, es más en la segunda mitad de dicho año, precisamente cuando la economía y la salud de las entidades financieras se encuentran ya en un claro periodo de recuperación por lo se puede concluir indicando que la entidad no incluyó todas estas pérdidas en los ejercicios en que hubiera tenido que hacerlo, con el consiguiente perjuicio de información que esto supone a miles de accionistas, obligacionistas etc.

QUINTO: Acciones adquiridas en la ampliación de capital de 2016

En los motivos primero y segundo del recurso se entiende que ha de apreciarse error en la apreciación de la prueba, en primer lugar, por no haberse tenido en cuenta el informe pericial aportado por la demandada y las conclusiones del mismo; Banco Popular superó todos y cada uno de los controles de solvencia a los que fue sometido por parte del Banco de España y Banco Central Europeo, la JUR decidió resolver el Banco ante la falta de liquidez (sobrevenida), a la parte actora le correspondía acreditar los extremos afirmados con respecto del falseamiento de la situación financiera de la entidad. En el folleto informativo, tanto en el documento del registro emisor como en la nota sobre las acciones, se advertía de los riesgos a tener en cuenta antes de efectuar la inversión; la decisión de intervención del Banco por parte de la Junta Única de Resolución ('JUR') se produjo como consecuencia de la materialización de los riesgos explicitados y advertidos oportunamente en el folleto informativo. Conforme al informe aportado por la demandada se deben de tener en cuenta los hechos posteriores a la ampliación de capital de 2016. De conformidad al informe pericial emitido por 'Ayuso Laínez & Monterrey'la información suministrada por Banco Popular en la ampliación de capital era veraz y reflejaba la realidad de su situación financiera y patrimonial, la causa de la resolución vino dada por la falta de liquidez. La información facilitada por el Banco fue constante y, por supuesto, veraz. La información económica-financiera no ofrecía dudas sobre la adecuación a las normas (goza de presunción de veracidad). Resulta completamente arbitrario afirmar que Banco Popular era insolvente cuando es público y notorio que, a pesar de las dificultades de las que se informó en todo momento, no dejó de dar cumplimiento a sus obligaciones. Los inspectores del Banco de España concluyen con rotundidad que Banco Popular fue solvente y viable hasta su resolución, por lo que la causa de la resolución fue un deterioro de su posición de liquidez y no una hipotética falta de solvencia.

El motivo no puede acogerse, de conformidad a los fundamentos de derecho tercero y cuarto de la presente resolución, en los que hemos concluido en las inexactitudes del folleto.

A tales efectos hemos de traer a colación lo resuelto por esta Sección en supuestos como el del presente recurso, en los que, en contra del informe pericial de la demandada, aportado con reiteración en los procedimientos referidos a la adquisición de acciones en el aumento de capital de 2016, hemos de entendido que, además de las inexactitudes del folleto, la resolución vino dada, no por falta de liquidez, sino por su falta de solvencia.

A tales efectos, traemos a colación la Sentencia 8 de febrero 2021 recurso 355/2020 ' Los motivos no pueden prosperar, si tenemos en cuenta los fundamentos segundo y tercero de la presente resolución, así como los pronunciamientos de esta Sección en diversas ocasiones, que podemos sintetizar con la Sentencia de 30 de septiembre de 2020 recurso 65/2020 'Respecto de la actuación de la CNMV hemos de traer a colación la Sentencia de esta Sección 14ª de 6 de mayo de 2020 Recurso:572/2019 'Para acabar de analizar esta materia diremos que las dudas que nos pudieran quedar sobre la certeza de las cuentas presentadas por Banco Popular nunca podrían favorecer a la parte apelante, tras analizar la actuación de la CNMV y aplicando las reglas de la carga de la prueba, para lo que nos valdremos de resoluciones de esta misma Audiencia Provincial sobre la materia.

Así la sentencia de 17 de diciembre de 2019 de la Sección 18ª de esta Audiencia indica que no puede aceptarse 'que las informaciones que se contienen en el folleto transmitían una imagen veraz de la situación fiscal y contable de la sociedad, y mucho menos si se coteja con el más reciente informe de la CNMV de 23 de mayo de 2018 (igualmente, un hecho notorio o de público conocimiento), en el que el organismo detectó importantes irregularidades en las cuentas anuales de la entidad en el ejercicio 2016, proponiendo a su Comité Ejecutivo el inicio de un expediente sancionador a Banco Popular y a las personas que se relacionan en el apartado X, por haber suministrado 'en el informe financiero anual consolidado del ejercicio 2016 datos inexactos o no veraces o con información engañosa o que omite aspectos relevantes', con base en los ajustes que finalmente fueron determinados y puestos de manifiesto por el Banco en la ya citada comunicación de su Hecho Relevante de 3 de abril de 2017....En este sentido no puede menos que hacerse constar que la práctica generalidad de las Audiencias Provinciales que se han enfrentado a esta problemática han venido resolviendo sobre la base de un error en la prestación del consentimiento o en algunos casos de una responsabilidad por folleto. Así lo han entendido la SAP Girona de 28 de junio de 2019 , la SAP Madrid de 10 de junio de 2019 , la SAP Barcelona de 18 de junio de 2019 , la SAP Zamora de 24 de mayo de 2019 , la SAP de Valladolid 15 de mayo de 2019 , la SAP Mallorca 18 de marzo de 2019, la SAP Álava de 8 de marzo de 2019 , la SAP Burgos de 1 de marzo de 2019 , la SAP A Coruña de 1 de marzo de 2019 , la SAP Cantabria de 7 de febrero de 2019 , la SAP Cáceres de 9 de enero de 2019 , la SAP Vizcaya de 17 de diciembre de 2018 '.

En cuanto que la causa de la resolución no fue una situación de insolvencia sino de iliquidez, no puede tenerse en cuenta como ya establecimos en la precitada Sentencia de esta Sección 14ª de 6 de mayo de 2020 Recurso: 572/2019 'Igualmente se mantiene por Banco de Santander que han sido problemas de liquidez, debido a la retirada masiva de fondos y depósitos, lo que provocó la resolución de la entidad bancaria y no la falta de solvencia de la sociedad. No compartimos tales apreciaciones ya que la retirada de los fondos no fue caprichosa, sino que vino precedida de la bajada del valor de las acciones y de la calificación de las agencias rating, de comentarios en la prensa especializada, y de los malos resultados que ofrecían las cuentas anuales de 2016 respecto a las previsiones que se ofrecieron con motivo de la ampliación de capital, en definitiva sobre la existencia de serias dudas sobre la solvencia de la entidad. La sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 21 de enero 20 Sección 3ª, comparte esta opinión, 'La parte demandada no ha aportado una explicación razonable de la que resulte justificación plausible de que la evolución negativa de la entidad, pese a la ampliación de capital, fue debida a causas no presentes o previsibles cuando se emitió el folleto informativo. Así, si bien alude a una retirada de depósitos que afectó a la liquidez de la entidad, no se justifica que la misma se realizó porque los inversores decidieran sin razón alguna dejar confiar en la entidad, sino que debía tener justificación por la previsible deficiente situación económica de la entidad. El elevado volumen de pérdidas no puede atribuirse en consecuencia a un problema puntual de liquidez, sino a una clara situación de falta de solvencia, que fue la determinante de que se acordase la intervención por el Banco Central Europeo, con la consiguiente consecuencia de la pérdida absoluta del valor de las acciones. Así, la propia demandada en su contestación (doc. 38) reconoce que el 30 de mayo de 2017 se difundió la noticia de que Bruselas se preparaba para intervenir el Banco Popular si no había comprador, y la retirada significativa de depósitos se produjo los días 1 y 2 de junio, por lo que es evidente que dicha retirada fue la consecuencia de la previsible intervención de la entidad atendida su situación económica y no la causa de dicha deficiente situación', lo que hemos reiterado, en Sentencia 30 de septiembre de 2020, recurso 458/2019 .

Respecto a la aplicación retroactiva de la Circular 4/2016, como señala la Sentencia de esta Audiencia Sección 13ª 4 de junio de 2020 recurso 687/2019 , con cita de la AP de Zaragoza de 18 de septiembre del 2019 , Sección 4º, 'Comparte la Sala las reflexiones que se contienen en el escrito de oposición a propósito de la aplicación de la circular 4/2016, por cuanto al margen de que no se discuten los cálculos sobre la incidencia en la aplicación de esa circular, su entrada en vigor, que se supone destinada a lograr una mayor claridad y precisión en la contabilidad, imponía a la entidad la necesidad de advertir las consecuencias que conllevaban la misma' .

Debemos de tener en cuenta la re-expresión de las cuentas en abril de 2017, y a tales efectos hemos de reseñar la Sentencia de esta Sección de 30 de septiembre de 2020 recurso 458/2019 'Si no encontramos justificación al resultado y cambios que aparecen en las cuentas anuales de 2016 respecto a los estados contables que nos ofrecía el folleto, menos aún la vemos respecto a la llamada 're-expresión de las cuentas' donde por parte de la entidad apelante no se hace alusión alguna a hechos insospechados o ignorados que obligasen a la revisión de las cuentas, encontrando, por tanto, que la 're-expresión' obedece a la necesidad de ajustar unas cuentas que estaban mal elaboradas. Tampoco puede decirse que esta rectificación fuera irrelevante y que tenga poco valor, como mantiene la parte apelante, pues ocasionó una reducción en el activo de 239.928.000 euros y un incremento de las pérdidas que pasaron a ser de 3.611.311.000 euros' reiterado en Sentencia de la misma fecha recurso 228/2019 , de igual modo, la precitada Sentencia de esta Audiencia Sección 13ª 4 de junio de 2020 recurso 687/2019 , con cita de la AP de Zaragoza de 18 de septiembre del 2019 , Sección 4º, 'Y en fin (iv) se quiere quitar valor y trascendencia a la reexpresión de las cuentas en abril de 2017, resaltando que fue voluntaria y no tuvo un impacto significativo en las cuentas del Banco Popular. Por el contrario el informe de los órganos técnicos de la CNMV advierten sobre el alcance de esa reexpresión (apartado 16 y 17 del informe) que ' el efecto agregado de re-expresar la información financiera consolidado del ejercicio 2016 de Banco Popular hubiera supuesto la minoración del resultado del ejercicio del Grupo en 126 millones de euros y de su patrimonio neto en 387 millones de euros, importe netamente superior al inicialmente estimado en el Hecho relevante de 3 de abril'. Estos fundamentos son totalmente aplicables al asunto que nos ocupa, pues se trata del mismo folleto informativo y de los mismos hechos objetivos acaecidos, los demás hechos objetivos demuestran la falta de veracidad del contenido del folleto informativo relativo a la ampliación de capital del 2016, que no pueden ser desvirtuados por los informes de las auditorias, que se han demostrado no eran fiables'.

De igual modo, las Sentencias 16 de diciembre de 2020 recurso 193/2020 y 1 de febrero de 2021, recurso 329/2020 , entre otras.

Las demás causas que se pretenden en el recurso como justificativas, respecto de lo recogido en el folleto informativo, no pueden tener favorable acogida, pues debemos de tener en cuenta las contradicciones de los informes de parte, que han de ser examinados con las debidas cautelas ( artículo 348 LEC ), sin que, pese a los argumentos del contra-informe que se aporta por la demandada-apelante podamos llegar a entender las discordancias entre el contenido en el folleto y la realidad contable y patrimonial de la entidad en el momento de la ampliación de capital en mayo de 2016 y lo acontecido, apenas un año después, como hemos recogido en el fundamento de derecho tercero, al que nos remitimos en su integridad y, a su vez, debemos de tener en cuenta las conclusiones de los peritos del Banco de España (de general conocimiento), en síntesis, que las cuentas anuales que se reflejan en el folleto de la ampliación de capital no respetan determinados aspectos de la normativa contable, así como que no reflejan la solvencia de la entidad.

Pese a lo alegado en el recurso se ha de apreciar la relación de causalidad, tanto respecto de la acción principal como de la subsidiaria'.

Lo que hemos reiterado en diversas resoluciones, así Sentencias 21 de abril 2021, recurso 510/2020, 10 de mayo de 2021 recursos nº 531/2020 y 619/2020, 15 de octubre 2021, recurso 252/2021, entre otras.

Consideraciones que también hemos refrendado en la Sentencia de esta Sección 14ª 4 de noviembre de 2021 recurso 272/2021 'Frente a tales afirmaciones, Banco de Santander afirma que los peritos de la parte actora parten de la tesis equivocada de que el marco normativo que ha servido de base para la valoración de activos y pasivos de la Entidad y para la elaboración de sus estados financieros, no se ha modificado desde 2012 hasta la fecha en la que BANCO SANTANDER formula los estados financieros intermedios resumidos individuales de BANCO POPULAR correspondientes al primer semestre de 2017. Además, los Peritos no han analizado los registros contables de BANCO POPULAR, ni han llevado a cabo revisión alguna de los ingresos y gastos, activos y pasivos registrados por la Entidad con anterioridad a la emisión de la Nota sobre las Acciones, ni posteriormente, en los ejercicios 2016 y 2017. Por consiguiente, no han acreditado en modo alguno que en la fecha de la ampliación de capital pudieran existir en el balance de situación de BANCO POPULAR activos sobrevalorados o pasivos infravalorados, o bien que pudieran existir pasivos no reconocidos, todo lo cual pudiera haber tenido como consecuencia que el patrimonio neto de la entidad fuera inferior al reflejado en sus estados financieros intermedios resumidos y sus cuentas anuales.

En definitiva, la parte demandada tras rechazar las conclusiones contenidas en el informe pericial acompañado a la demanda, mantiene que las desviaciones entre el resultado cerrado a 31 de diciembre de 2016 respecto al estado presentado para la ampliación de capital, incluso respecto a la previsiones que se hacían en el folleto, son consecuencia de acontecimientos que acaecieron en el segundo semestre del año 2016 y que a la fecha de elaboración del folleto no eran conocidos por el Banco Popular, por lo que las supuestas irregularidades contables denunciadas carecen de cualquier fundamento.

Así las pérdidas consolidadas antes de impuestos ascendieron a 4.888 millones de euros, lo que produce una desviación negativa de 1.445 millones, debido entre otras cuestiones a mayores provisiones y pérdidas por deterioro, en total 908 millones de euros. Los motivos que justificarían esta pérdida son los siguientes:

-Circular 4/2016 que entró en vigor el uno de octubre de 2016 y fijaba criterios muy estrictos sobre valoraciones de activos y provisiones.

-Los ingresos por comisiones e intereses fueron inferiores a lo esperado, aumentando los gastos extraordinarios asociados a la reestructuración.

-Ingresos por la cartera de inversiones en empresas participadas inferiores a lo esperado, siendo significativo la pérdidas registradas por TARGOBANK y el quebranto sufrido por el incumplimiento contractual por parte de INDRA.

-Provisiones por deterioro de la cartera crediticia e inmobiliaria aumentaron notablemente.

Ahora bien si analizamos el contenido de la nota de prensa de fecha 3 de febrero cuando se dio a conocer el resultado de las cuentas anuales del año 2016 veremos que podemos cuestionar alguna de las afirmaciones que hace Banco de Santander en este recurso de apelación. En concreto en la nota de prensa se indica que los gastos totales habían descendido en 2% y que los intereses y comisiones habían mejorado en el 4º T, por tanto solo encuentra explicación la afirmación de la parte apelante contenida en el recurso si se hubiesen dado unos resultados desastrosos en el tercer trimestre de lo que no tenemos constancia o si se habían fijado unas ganancias por estos conceptos, intereses y comisiones, muy altas. Ahora bien estas diferencias no resultan relevantes, debiendo tener presente que la causa fundamental del incremento de pérdidas fue la necesidad de aumento de provisiones para créditos e inmuebles, recordemos que en la nota de prensa se fijaba en 4.200 millones de euros las pérdidas por tal motivo.

Si ello es así no podemos admitir la tesis de la parte apelante, pues los sucesos a los que alude la entidad apelante que acontecieron en el segundo semestre y causaron las pérdidas y que supuestamente no eran conocidos por el Banco Popular son fundamentalmente aquellos que en el folleto se identificaron como elementos de incertidumbre, siendo especialmente relevante el alcance de las provisiones, que recordemos en el folleto se decía que en el peor de las situaciones podría arrastrar unas pérdidas de 2.000 millones. En definitiva no puede afirmarse que las diferencias tan notables en el resultado de las cuentas sea debido a hechos inesperados dado que son concretamente a los que aludía el Banco como inciertos, recordando que manifestó que se aplicarían criterios muy estrictos en la revisión de posiciones dudosas e inmobiliarias, precisamente donde se encuentra el principal origen de las pérdidas. En definitiva debemos considerar que no elaboraron correctamente las cuentas aplicando los criterios restrictivos que eran necesarios, sabiendo además que entraría en vigor la Circular 4/2016, una de las incertidumbres a las que se aludía en el folleto, que establecía criterios muy estrictos sobre valoración de activos y provisiones.

Si no encontramos justificación al resultado y cambios que aparecen en las cuentas anuales de 2016 respecto a los estados contables que nos ofrecía el folleto, menos aún la vemos respecto a la llamada 're-expresión de las cuentas' donde por parte de la entidad apelante no se hace alusión alguna a hechos insospechados o ignorados que obligasen a la revisión de las cuentas, encontrando, por tanto, que la 're-expresión' obedece a la necesidad de ajustar unas cuentas que estaban mal elaboradas. Tampoco puede decirse que esta rectificación fuera irrelevante y que tenga poco valor, como mantiene la parte apelante, pues ocasionó una reducción en el activo de 239.928.000 euros y un incremento de las pérdidas que pasaron a ser de 3.611.311.000 euros.

Finalmente Banco de Santander mantiene que los peritos de la parte actora no han tenido en cuenta que los estados financieros de Banco Popular acerrados a 30 de junio de 2017 fueron elaborados después de la resolución de Banco Popular( 7 de junio de 2017)ya bajo el control de Banco de Santander, decidiéndose aplicar para la valoración de los activos de la entidad el criterio de empresa en liquidación que se contiene en el Reglamento 806/2014 de 15 de julio por el que se establecen normas y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo único de Resolución, por lo que de los mismos no se puede deducir que los estados financieros previos a la resolución fueran incorrectos.

Estamos de acuerdo con que el nuevo criterio de valoración de activos adoptado por la entidad después de su resolución provocaría un incremento considerable de las pérdidas a 30 de junio de 2017, pues al minusvalorarse el valor de los activos, siendo especialmente significativos los inmobiliarios, se debe reconocer un mayor gasto en la cuenta de resultados lo que produce un incremento en las pérdidas.

No podemos dudar de que se manejaron criterios distintos para valorar los activos, primando la necesidad la venta rápida de inmuebles tóxicos a mayoristas, pero la diferencia que se recoge en los estados financieros intermedios del primer semestre de 2017 afecta a todos los ámbitos de los estados contables y no encontramos fácil explicación ante una diferencia tan sustancial, lo que apunta a un nuevo motivo que nos lleva al campo que defiende la parte demandante'.

Por último, la Sentencia de esta Sección 14ª 4 de noviembre de 2021 recurso 272/2021 'SEPTIMO.Existen otros elementos que, a juicio de la parte apelante, nos conducen a pensar que los estados contables acompañados a la ampliación de capital ofrecían la imagen fiel de la solvencia de la entidad.

Se mantiene por Banco de Santander que han sido problemas de liquidez, debido a la retirada masiva de fondos y depósitos, lo que provocó la resolución de la entidad bancaria y no la falta de solvencia de la sociedad.

No compartimos tales apreciaciones ya que la retirada de los fondos no fue caprichosa, sino que vino precedida de la bajada del valor de las acciones y de la calificación de las agencias rating, de comentarios en la prensa especializada, y de los malos resultados que ofrecían las cuentas anuales de 2016 respecto a las previsiones que se ofrecieron con motivo de la ampliación de capital, en definitiva sobre la existencia de serias dudas sobre la solvencia de la entidad. La sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 21 de enero 20 Sección 3ª, comparte esta opinión, 'La parte demandada no ha aportado una explicación razonable de la que resulte justificación plausible de que la evolución negativa de la entidad, pese a la ampliación de capital, fue debida a causas no presentes o previsibles cuando se emitió el folleto informativo. Así, si bien alude a una retirada de depósitos que afectó a la liquidez de la entidad, no se justifica que la misma se realizó porque los inversores decidieran sin razón alguna dejar confiar en la entidad, sino que debía tener justificación por la previsible deficiente situación económica de la entidad. El elevado volumen de pérdidas no puede atribuirse en consecuencia a un problema puntual de liquidez, sino a una clara situación de falta de solvencia, que fue la determinante de que se acordase la intervención por el Banco Central Europeo, con la consiguiente consecuencia de la pérdida absoluta del valor de las acciones. Así, la propia demandada en su contestación (doc. 38) reconoce que el 30 de mayo de 2017 se difundió la noticia de que Bruselas se preparaba para intervenir el Banco Popular si no había comprador, y la retirada significativa de depósitos se produjo los días 1 y 2 de junio, por lo que es evidente que dicha retirada fue la consecuencia de la previsible intervención de la entidad atendida su situación económica y no la causa de dicha deficiente situación'.

Para acabar de analizar esta materia diremos que las dudas que nos pudieran quedar sobre la certeza de las cuentas presentadas por Banco Popular nunca podrían favorecer a la parte apelante, tras analizar la actuación de la CNMV y aplicando las reglas de la carga de la prueba, para lo que nos valdremos de resoluciones de esta misma Audiencia Provincial sobre la materia.

Así la sentencia de 17 de diciembre de 2019 de la Sección 18ª de esta Audiencia indica que no puede aceptarse 'que las informaciones que se contienen en el folleto transmitían una imagen veraz de la situación fiscal y contable de la sociedad, y mucho menos si se coteja con el más reciente informe de la CNMV de 23 de mayo de 2018 (igualmente, un hecho notorio o de público conocimiento), en el que el organismo detectó importantes irregularidades en las cuentas anuales de la entidad en el ejercicio 2016, proponiendo a su Comité Ejecutivo el inicio de un expediente sancionador a Banco Popular y a las personas que se relacionan en el apartado X, por haber suministrado 'en el informe financiero anual consolidado del ejercicio2016datos inexactos o no veraces o con información engañosa o que omite aspectos relevantes', con base en los ajustes que finalmente fueron determinados y puestos de manifiesto por el Banco en la ya citada comunicación de su Hecho Relevante de 3 de abril de 2017.

Nos parece oportuno destacar del citado informe los siguientes aspectos:

i) En primer lugar, el análisis de los ajustes contables comunicados a la CNMV como Hecho Relevante de 3.4.2017, y que hace la Comisión en los puntos 16 y 17 del informe. Nos llama la atención que, después de las correspondientes comprobaciones, el ajuste inicialmente comunicado por insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos, en los que la entidad se había adjudicado la garantía vinculada a los mismos (160 millones de euros) se vio incrementada a la cifra de 369 millones de euros, esto es, un aumento antes de impuestos de 209 millones), lo que hubieran supuesto la minoración del resultado del ejercicio del Grupo en 126 millones de euros y de su patrimonio neto en 387 millones de euros, 'importe netamente superior al inicialmente estimado en el Hecho Relevante de 3 de abril' (sic). Hemos de recordar que el ajuste se registra en el patrimonio neto por provenir de ejercicios anteriores al ejercicio 2015, por lo que las inexactitudes afectarían incluso a las cuentas anuales anteriores al 2016(en este sentido, el punto 24 del informe).

ii) Una segunda cuestión relevante a los efectos que ahora nos interesan es el examen de la materialidad cuantitativa o 'importancia relativa' de los errores que efectúa la CNMV en relación con la que denomina 're-expresión' de la información financiera consolidada. En concreto, en el apartado 18 del informe expresamente se concluye que la cifra de importancia relativa utilizada por PWC en la auditoría de los estados financieros consolidados del ejercicio 2016 del Banco Popular fue de 114 millones de euros, mientras que atendiendo a los ajustes contables anteriormente referidos (387 M€) 'triplica la materialidad considerada por el auditor'.

El alcance de los errores en las cuentas anuales también se concluye por varios elementos cualitativos, como -se dice (apdo. 19 a 25)-: 1) la intencionalidad de algunos miembros de la alta dirección de incurrir en error sobre el cálculo de las provisiones individualizadas de saldos de clientes por deterioro (123 M€ antes de impuestos del ejercicio2016); 2) desglose de ratios de capital regulatorio mejores de las reales por no haber deducido del capital regulatorio de la entidad determinadas financiaciones a clientes (239 M€) que se utilizaron para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada cabo en mayo de 2016.

iii) Finalmente, en el apartado IX.- Conclusiones, el informe asevera que aquellos ajustes contables comunicados el 3.4.2017 como Hecho Relevante, una vez analizados de forma razonada su naturaleza, importancia relativa y la intencionalidad mostrada por determinadas personas de la alta dirección de la Entidad para realizarlos, son materiales desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo y, por tanto, llevan a concluir que 'la información financiera consolidada del Banco Popular del ejercicio 2016 no representaba la imagen fiel de su situación financiero patrimonial' (punto 54, segundo párrafo).

Por todo ello procede la desestimación del recurso sin que pueda darse pábulo a las defensivas afirmaciones contenidas en el escrito de interposición de recurso de la parte demandante'.

En este sentido no puede menos que hacerse constar que la práctica generalidad de las Audiencias Provinciales que se han enfrentado a esta problemática han venido resolviendo sobre la base de un error en la prestación del consentimiento o en algunos casos de una responsabilidad por folleto Así lo han entendido la SAP Girona de 28 de junio de 2019 , la SAP Madrid de 10 de junio de 2019 , la SAP Barcelona de 18 de junio de 2019 , la SAP Zamora de 24 de mayo de 2019 , la SAP de Valladolid 15 de mayo de 2019 , la SAP Mallorca 18 de marzo de 2019, la SAP Álava de 8 de marzo de 2019 , la SAP Burgos de 1 de marzo de 2019 , la SAP A Coruña de 1 de marzo de 2019 , la SAP Cantabria de 7 de febrero de 2019 , la SAP Cáceres de 9 de enero de 2019 , la SAP Vizcaya de 17 de diciembre de 2018 '.

Por todas las consideraciones realizadas en el presente fundamento, con relación a las acciones de Banco Popular adquiridas el 20 de junio de 2016, debemos concluir, con la sentencia apelada, en apreciar la existencia de error, como vicio del consentimiento, que ha de entenderse esencial y excusable, al respecto, en el mismo sentido, la Sentencia de esta Sección 14ª de 27 de abril de 2021 recurso 512/2020 ' NOVENO.- Por tanto, se acepta la acción de anulabilidad respecto a la adquisición de las acciones con ocasión de la ampliación del capital del año 2016 con los mismos efectos determinados por la sentencia apelada, que son los derivados delartículo 1303 del Código Civil. Con la prueba practicada no resulta acreditado que la parte actora hubiese dispuesto de información sobre la demandada distinta a la que pudiese obrar en el folleto informativo y que le permitiese detectar que la información del folleto no era reflejo de la verdadera situación de Banco Popular, sin que pueda exigírsele, atendida su condición de inversor minorista, mayor nivel de comprobación que el desplegado por los organismos que debían controlar la veracidad de los datos del folleto informativo y aprobar su emisión, y que no detectaron en su momento la imagen falseada que se ofreció en dicho folleto. En este sentido desde luego las irregularidades las omisiones que se contenía en el folleto informativo tuvieron entidad suficiente razonable como para provocar una imagen de estos distorsionada en la mente de los inversores del verdadero estado contable financiera y patrimonial de la sociedad, por lo que resulta razonable pensar que la demandante cuando adquirió las acciones provenientes de la ampliación de capital lo hizo en la creencia de que los datos contenidos en el folleto resultaban ciertos y veraces, y que por lo tanto estaba invirtiendo en una empresa que con algunas dificultades se mantenía en una senda de beneficios aunque modestos y con unas proyecciones de beneficios ciertamente notables en el curso de años posteriores, encontrándose con una entidad que realmente se encontraba en una situación de verdadera dificultad económica'.

En conclusión, procede desestimar los motivos primero y segundo del recurso, con relación a las acciones adquiridas en la ampliación de capital de 2016 (20 de junio de 2016).

SEXTO: Adquisición de acciones el 15 de junio 2015

Procede analizar la acción ejercitada en la demanda respecto de las acciones adquiridas el 15 de junio de 2015, a los efectos del ex artículo 35 ter LMV, actual 124 TRLMV.

A tales efectos el principal argumento de la parte demandante, que se corrobora por el informe pericial aportado como documento 2 de la demanda (en formato CD) es que el deterioro en el estado económico del Banco Popular, se arrastraba desde años anteriores, apuntando, al menos, desde el 17 de febrero del 2012 fecha de integración de las cuentas de Banco Pastor en Banco Popular, al llevar a cabo una ocultación de pérdidas sostenida en el tiempo hasta la propia Resolución del Banco, así se apunta al negocio inmobiliario, que fue una ruina fundamentalmente desde el año 2012, año de la adquisición de Banco Pastor, por su alta exposición inmobiliaria y crediticia. Las constantes ampliaciones de capital (40 entre 2012 y 2016, de las que 2 de ellas son macro-ampliaciones de 2.500 millones de euros cada una), así como la utilización de pasivos financieros subordinados (incluyendo CoCos) para inyectar cada vez más capital a la entidad, no son más que la manifestación de las necesidades financieras de la entidad para cubrir el deterioro de valor de sus activos inmobiliarios y crediticios. En consecuencia, concluyen los peritos, cualquier compra de títulos del Banco Popular que se haya hecho tanto en las ampliaciones de capital realizadas desde 2012, como las compras realizadas en el mercado secundario (bolsa) se han realizado necesariamente con información errónea.

Esta Sección, en contra de las conclusiones del informe pericial, ha entendido, con reiteración, que no pueden trasladarse los argumentos de la ampliación del 2016 a las adquiridas a partir de la ampliación de capital 2012 (5 de diciembre), así como en los años sucesivos (2013 a 2015).

A tales efectos, la Sentencia 21 de junio de 2021 recurso 17/2021 'hemos de traer a colación diversas resoluciones de esta Sección con relación a la adquisición de acciones, en la ampliación del año 2012, en las que se tienen en cuenta todas las pruebas documentales que por las partes se aportan, coincidentes en todas ellas, e informes contradictorios; así la Sentencia 16 de septiembre de 2019 Sentencia: 277/2019 Recurso: 147/2019 ' De lo expuesto entendemos no resulta acreditado que la información contenida en el folleto y nota de acciones correspondientes a la ampliación de capital de la entidad demandada operada en 2012 incumpliese con los requisitos que al respecto contempla el TRLVM y por tanto que pudiera inducir a error al demandante a la hora de suscribir dicha ampliación de capital ni, por otra parte, generar la responsabilidad contemplada en el actual artículo 38 de dicho texto legal o responsabilidad contractual de ningún género. Quedaban expuestas las negativas perspectivas que afectaban a la economía en general, a las entidades financieras y a la entidad emisora en particular, las decisiones adoptadas por las autoridades del sector para intentar paliar las consecuencias de dicha crisis con unas mayores exigencias de capital, el negativo resultado de los stress test realizados para el supuesto de un escenario adverso como el que era público y notorio se avecinaba, el Plan de Recapitalización aprobado por la entidad para intentar superar esa situación en el que se enmarcaba la emisión de 2012, la necesidad de efectuar saneamientos y provisiones por una elevadísima cantidad, el resultado negativo que ello iba a arrojar, la suspensión del reparto de dividendos y que no era posible asegurar fueran a repartirse en un futuro, los diversos riesgos que podían afectar a los valores emitidos y la negativa perspectiva que las agencias de calificación internacionales en general asignaban a la entidad. Se consignaban así mismo las magnitudes de los Balances y de las Cuentas de Pérdidas y Ganancias de los últimos tres años, en los términos expuestos en el precedente fundamento jurídico. Información que consideramos cumplía con los requisitos establecidos en la LMV y que permitía al inversor medio decidir, tras una lectura y análisis atentos y con el debido conocimiento de causa, si acudía o no a la ampliación de capital en cuestión... No puede tenerse en cuenta el informe de Deloitte y lo acontecido en junio de 2017, ni puede presumirse que esta situación se produjera a la fecha de adquisición de las acciones. En síntesis, no podemos derivar que la situación financiera de la entidad emisora en los años 2011 y 2012 tuviera influencia alguna en lo acontecido en el año 2016, ni que existiese algún tipo de vinculación entre ambas'.

De igual modo, Sentencia de esta Sección de 6 de mayo de 2020 Recurso: 572/2019 ' OCTAVO.- Nos corresponde ahora analizar la acción de anulabilidad, por vicios del consentimiento, de los contratos de adquisición de acciones con ocasión de la ampliación de capital del año 2012.

Debemos recordar que el principal argumento de la parte demandante es que es imposible que en un solo año se hubiera producido tal deterioro en el estado económico del Banco Popular, por lo que necesariamente las irregularidades contables se arrastraban desde años anteriores, apuntando al año 2012 como fecha de inicio de las irregularidades contables, incluyendo dentro de tal campo las cuentas facilitados a los inversores, accionistas o no, con motivo de la ampliación de capital que tuvo lugar a finales de ese año.

En el informe pericial se mantiene que la sociedad ha llevado a cabo un incumplimiento continúo respecto de la clasificación de los riesgos y de la cobertura de los activos adjudicados en pago de deuda, desde antes del año 2012, de modo que se ha ocultado la situación irregular en su inversión crediticia y la sobrevaloración de activos adjudicados, lo que constituye una grave transgresión y quiebra del principio de imagen fiel.

También indican que su negocio inmobiliario fue una ruina fundamentalmente desde el año 2012, año de la adquisición de Banco Pastor, por su alta exposición inmobiliaria y crediticia. Por lo tanto a partir del año 2012 las cuentas de Banco Popular están altamente afectadas por tal motivo y que a partir de tal año se manifiesta un perfil constante de necesidades de capital plasmado en continuas ampliaciones de capital, las cuales no están amparadas por proyectos de inversión de crecimiento y que por lo tanto tendrían más que ver con deficiencias valorativas y/o pérdidas encubiertas.

Estimamos que en este caso se nos presentan meros indicios en un informe pericial que no analiza ni examina el contenido del folleto emitido en 2012 con la ocasión de la ampliación de capital, ni ningún dato contable del mismo, ni hace un seguimiento, a pesar de que se afirma que las irregularidades contables se vienen arrastrando desde el año 2012, de las supuestas deficiencias valorativas y perdidas encubiertas hasta llegar a la cuentas del año 2016. Además como se reconoce por la parte actora el Banco Popular en sus cuentas anuales de 2012 tuvo que hacer unas fuertes correcciones, de las que las derivadas de la adquisición del Banco Pastor fueron enviadas a la CNMV a partir de un requerimiento de la misma donde pedía explicaciones sobre el tratamiento contable que se había dado a la operación de compra realizada. De las explicaciones dadas por el Banco Popular se concluye que Banco Popular habría pagado unos 1.300 millones de euros por una entidad que tenían un valor negativo entre los -500 millones de euros y los -1.400 millones de euros.

No dudamos que la operación de Banco Pastor fuera un fracaso económico y que supuso un evidente perjuicio para el Banco Popular, pero ello no supone necesariamente que se produjese la irregularidad de las cuentas en cuanto corrigió las cuentas y anotó el valor negativo'.

Por último, Sentencia 28 de abril 2021 recurso 532/2020 ' En conclusión, no apreciamos que por aquel entonces (años 2011 y 2012) las cuentas de la entidad demandada estuvieran distorsionadas, no presentando una imagen fiel de su situación patrimonial y financiera que pudiera fundar las acciones deducidas en demanda de reclamación de daños y perjuicios. En este caso no podemos admitir la pretensión de la parte actora sobre la nulidad de estas cuentas, pues no se ha hecho el mínimo análisis de las partidas concretas con las que se puede demostrar las irregularidades y como las mismas se han ido manteniendo a lo largo del tiempo, sino simplemente se ha dado por hecho su falsedad y la insuficiencia de las provisiones'.

De igual modo, hemos de traer a colación diversas resoluciones de esta Audiencia Provincial, Sentencia Sección 20ª del 22 de octubre de 2020 Recurso: 358/2020 'el criterio de la instancia es contrario al que viene manteniendo esta Audiencia Provincial, siendo reiteradas las sentencias que en supuestos idénticos al de autos y examinando las mismas pruebas como las que han sido aportadas a los presentes autos, han concluido sobre la falta de acreditación de que la información financiera suministrada en el folleto informativo de la ampliación de capital de 2012 no fuera exacta o verdadera. A estos efectos, podemos citar la sentencia núm. 88/2020, de 9 de marzo (Sec. 8ª), que se remite a su vez a las dictadas el 20 de enero de 2020 por la Sección 9ª, y el 16 de septiembre de 2019 por la Sección 14ª, en las que se razonó que ' partiendo de la prueba documental aportada por ambas partes, los informes periciales contradictorios, y la escasa luz que aportan sobre la situación financiera y patrimonial de la entidad bancaria en la fecha en que se llevó a cabo la oferta pública de venta de las acciones en el año 2012, debe llegarse sobre esta cuestión a las misma conclusiones que se recogen en la sentencia apelada', y que ' en el año 2012, no cabe concluir como se alega, tanto en la demanda como en el escrito de apelación, que las cuentas y estados financieros de la entidad bancaria estuvieran distorsionados, y que no representaran la imagen fiel de la situación financiera y patrimonial de la entidad bancaria, que pueda llevar a entender que indujeron a error al actor a la hora de concurrir a esa ampliación de capital'. Asimismo, la sentencia núm. 252/2020, de 8 de junio (Sección 9 ª), concluye que, respecto a la ampliación de capital del año 2012, no se ha demostrado que el folleto o las cuentas no reflejasen la imagen fiel de la compañía; sentencia núm. 131/2020, de 3 de junio (Sección 19 ª); sentencia núm. 51/2020, de 17 de febrero (Sección 12ª), entre otras muchas.

Por tanto, siguiendo el criterio que mantiene esta Audiencia, una vez examinadas las pruebas aportadas a la litis, debe concluirse que no ha quedado demostrada la inexactitud o falta de correspondencia de las cuentas anuales de Banco Popular y del folleto de emisión relativo al ejercicio 2012. A este respecto, se observa que la demanda se fundamenta en lo acontecido en 2016 y años posteriores, siendo escasa la argumentación ofrecida en cuanto a la ampliación de 2012; sin que el dictamen pericial aportado como documento nº 39 permita considerar acreditado dicho extremo pues se parte de meras conjeturas para aseverarlo, con referencias genéricas a la crisis financiera internacional de 2007, al intento de Banco Popular de salir por si solo de dicha crisis, cometiendo el error de adquirir en 2012 Banco Pastor (entidad que había suspendido en las pruebas de estrés realizadas en 2011 por EBA) a través de un intercambio de acciones que valora a Banco Pastor en unos 1.300 millones de euros, si bien poco después el propio Banco Popular reconoce que Banco Pastor tenía a un valor negativo entre -500 millones de euros y -1.400 millones de euros, concluyéndose en base a ello que, desde ese momento (2012), se producen grandes distorsiones del balance de Banco Popular, presumiendo que las valoraciones de dicho balance eran incorrectas por las necesidades constantes de capital, con la realización entre 2012 y 2016 de 40 ampliaciones de capital, si bien se reconoce que con las macro- ampliaciones realizadas en 2012 y 2016, Banco Popular captó 5.000 millones de euros (2.500 millones en cada una), y que en las pruebas de estrés realizadas por la EBA en 2010, 2011, 2014 y 2016, Banco Popular superó dichos exámenes, sin que se detectaran problemas financieros en la entidad; añadiendo que solamente en el año 2012 y dentro del ejercicio de cuantificación de necesidades financieras en nuestro país, Urbano detectó, en un escenario adverso, una necesidad de capital de 3.200 millones en Banco Popular, que fue cubierto por la propia entidad mediante una ampliación de capital de 2.500 millones y otras medidas adicionales de generación de liquidez. Se advierte, pues, que el informe pericial aportado por la actora parte de meras conjeturas o suposiciones y no de una realidad contrastada; resultando insuficiente para dar por probado que en la ampliación de 2012 Banco Popular no ofreciese una imagen fiel de su situación económica y financiera. Tampoco cabe presumir que así fuera examinando lo acontecido cinco años más tarde, a raíz de la intervención por el FROB.

Por tanto, la inexactitud de las cuentas anuales de la compañía y del folleto de emisión relativo al ejercicio 2012 a que se refiere este motivo es más una hipótesis que una certeza; por lo que no puede darse por acreditada, con la consiguiente desestimación de la declaración de nulidad de la compra de acciones en la ampliación de capital de 2012, e igualmente, según todo lo ya considerado, de las acciones de responsabilidad ex art. 38 , 124 de la LMV y 1.101 del CC , ejercitadas de forma subsidiaria'

De igual modo, la Sentencia de la Sección 19ª 23 de septiembre de 2020 Recurso: 122/2020 'En cuanto a las acciones adquiridas como consecuencia de la ampliación del ejercicio 2012, la sentencia citada de la sección 12ª de esta Audiencia Provincial de fecha 17-02-20, ya tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la disparidad de criterios contables, que abocarían a la crisis posterior a la ampliación de capital de 2016, disparidad que no concurría en el 2012 año en el que tuvieron lugar estas adquisiciones. En este sentido se pronuncia la sentencia de esta Audiencia Sección 14ª de fecha 16 de septiembre de 2019 ...',

En el mismo sentido, SAP Madrid Sección 11ª recurso 276/2020, del 29 de enero de 2021 'De lo expuesto entendemos no resulta acreditado que la información contenida en el folleto y nota de acciones correspondientes a la ampliación de capital de la entidad demandada operada en 2012 incumpliese con los requisitos que al respecto contempla el TRLVM y por tanto que pudiera inducir a error al demandante a la hora de suscribir dicha ampliación de capital ni, por otra parte, generar la responsabilidad contemplada en el actual artículo 38 de dicho texto legal o responsabilidad contractual de ningún género. Quedaban expuestas las negativas perspectivas que afectaban a la economía en general, a las entidades financieras y a la entidad emisora en particular, las decisiones adoptadas por las autoridades del sector para intentar paliar las consecuencias de dicha crisis con unas mayores exigencias de capital, el negativo resultado de los stress test realizados para el supuesto de un escenario adverso como el que era público y notorio se avecinaba, el Plan de Recapitalización aprobado por la entidad para intentar superar esa situación en el que se enmarcaba la emisión de 2012, la necesidad de efectuar saneamientos y provisiones por una elevadísima cantidad, el resultado negativo que ello iba a arrojar, la suspensión del reparto de dividendos y que no era posible asegurar fueran a repartirse en un futuro, los diversos riesgos que podían afectar a los valores emitidos y la negativa perspectiva que las agencias de calificación internacionales en general asignaban a la entidad. Se consignaban así mismo las magnitudes de los Balances y de las Cuentas de Pérdidas y Ganancias de los últimos tres años, en los términos expuestos en el precedente fundamento jurídico', SAP Madrid Sección 20ª 14 de enero de 2021 Recurso: 545/2020 ' Como señalábamos en la sentencia de 20 de octubre de 2020 (rollo 419/2020 ), al analizar operaciones de suscripción de acciones idénticas a las adquiridas por el aquí demandante en el año 2013, siguiendo el criterio adoptado por otras Secciones de esta Audiencia provincial, como la 8ª en sentencia núm. 88/2020, de 9 de marzo, que se remite a su vez a las dictadas el 20 de enero de 2020 por la Sección 9ª, y el 16 de septiembre de 2019 por la Sección 14ª, ante la existencia de informes periciales contradictorios, no cabe concluir que en el año 2012, las cuentas y estados financieros de la entidad bancaria estuvieran distorsionados, y que no representaran la imagen fiel de la situación financiera y patrimonial de la entidad bancaria, en términos tales que pueda llevar a entender que indujeron a error al actor a la hora de concurrir a esa ampliación de capital. En el mismo sentido, la sentencia núm. 252/2020, de 8 de junio (Sección 9 ª), concluye que, respecto a la ampliación de capital del año 2012, no se ha demostrado que el folleto o las cuentas no reflejasen la imagen fiel de la compañía; sentencia núm. 131/2020, de 3 de junio (Sección 19 ª); sentencia núm. 51/2020, de 17 de febrero (Sección 12ª), entre otras muchas', en el mismo sentido, entre otras muchas, SAP Madrid Sección 18ª 9 de diciembre de 2020 Recurso: 537/2020 y SAP Madrid Sección 9ª 21 de enero de 2021 Recurso: 787/2020 .

En conclusión, con base a las pruebas practicadas en primera instancia y el criterio reiterado por la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación ha de ser estimado respecto de las acciones adquiridas el 5 de diciembre de 2012, pues respecto de las mismas no puede apreciarse ni la acción por vicios en el consentimiento, ni las acciones ejercitadas en la demanda a los efectos de los artículos 28.3 y 35. Ter de la anterior LMV (en la actual artículos 38.3 y 124 TRLMV)'.

De igual modo, la Sentencia de esta Sección 14ª de fecha 13 de octubre de 2021 recurso 152/2021 'En conclusión, no apreciamos que por aquel entonces (años 2011 y 2012) las cuentas de la entidad demandada estuvieran distorsionadas, no presentando una imagen fiel de su situación patrimonial y financiera que pudiera fundar las acciones deducidas en demanda de reclamación de daños y perjuicios'.

En este caso no podemos admitir la pretensión de la parte actora sobre la nulidad de estas cuentas, pues no se ha hecho el mínimo análisis de las partidas concretas con las que se puede demostrar las irregularidades y como las mismas se han ido manteniendo a lo largo del tiempo, sino simplemente se ha dado por hecho su falsedad y la insuficiencia de las provisiones'.

A su vez, en la precitada Sentencia de 13 de octubre de 2021 recurso 152/2021, con relación a la responsabilidad por folleto y a los efectos del artículo 124 LMV señala 'DÉCIMO: Desestimada la acción de nulidad sobre las acciones adquiridas en el año 2012, debemos determinar si podría viable la aplicación del artículo 124.2 de la LMV que dispone 'De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, el emisor y sus administradores, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor' a este supuesto.

Sobre la materia mantiene el actor que resulta evidente que quien adquiere acciones de un banco en un ejercicio en el que ha presentado las cuentas anuales o los informes financieros que no reflejan la imagen fiel y posteriormente pierde su dinero ha de ser indemnizado, pero igual perjuicio se causa a un accionista o a un inversor que adquirió en ejercicios anteriores a aquel en el que el Banco empezó a falsear su situación financiera, es igualmente un perjudicado por dicha información que no proporciona la imagen fiel del banco.

Es cierto que es necesario establecer un nexo de causalidad entre la información que no ha proporcionado la imagen fiel y el daño que se ha producido al titular de los valores, pero esa información falsa y continuada en el tiempo ha hurtado a estos accionistas la oportunidad de proceder a la venta de sus acciones con conocimiento cabal de la situación financiera de la compañía, de forma que se han visto privados de tomar una decisión sobre la venta de sus acciones o, incluso, de mantenerlas con conocimiento de la realidad de la compañía. Se les ha arrebatado la posibilidad durante todos estos ejercicios de haber vendido y poder recuperar todo o parte de su inversión o de haber decidido no vender con conocimiento de la verdadera situación.

Como se puede comprobar la parte demandante viene a defender que, en cuanto sea admitida la existencia de irregularidades en la contabilidad con ocasión de la ampliación de capital del año 2016, ello permite aplicar el artículo 124 de la LMV dados los términos en los que viene redactado.

Creemos que para poder admitir la pretensión presentada por la parte actora es evidente que deberemos concretar los informes anuales o semestrales que el actor tuvo en cuenta para tomar su decisión de invertir en acciones del Banco Popular Español y/o para mantenerla a lo largo de los años y los elementos contenidos en los informes anuales o semestrales que le han conducido a tomar tal decisión, dejando de lado otras informaciones que pudieran influir sobre la materia.

Dadas las condiciones en que se ha presentado la demanda, sin detallar las concretos informes que llevaron a la parte demandante a la adquisición de acciones del Banco Popular y las razones por las que se tomó tal decisión, podemos afirmar que absolutamente todos los accionistas que se vieron afectados por la resolución del Banco Popular decretada por la JUR podrían reclamar la devolución del valor de sus acciones en base a lo establecido en el artículo 124 de la LMV, lo que evidentemente sobrepasa la finalidad de la ley cuando, tras regular la necesidad de elaborar informes anuales, que comprenderá las cuantas anuales y el informe de gestión revisados por un auditor, e informes financieros semestrales, indica que 'De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, el emisor y sus administradores, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor'.

En definitiva creemos que no resulta suficiente con demostrar que las cuentas anuales o informes semestrales no reflejan la imagen fiel del emisor, lo que en principio solo podemos considerar acreditado, como hemos dichos en diversos procedimiento de los que hemos conocido en los que se ha solicitado la nulidad por vicio del consentimiento de la adquisición de acciones, respecto a las cuentas e informes con motivo de la referida ampliación de capital del año 2016, sino también que podamos establecer una relación de causalidad entre tal información inveraz con los perjuicios y daños sufridos, sobre todo cuando sabemos que los últimos informes emitidos en el periodo anterior a la resolución del Banco no eran favorables, así podemos recordar las cuentas anuales del año 2016 y la re-exposición de las mismas.

Además, en este caso no podemos tomar como origen de los daños sufridos por el demandante el de la información inveraz o no fiel relacionada con los estados financieros presentados con motivo de la ampliación de capital del año 2016 y con las cuentas de los año 2016 y 2017, pues entonces el valor de las acciones del Banco Popular era diferente que en el momento de su adquisición que es el que se está exigiendo en la demanda, por lo que el perjuicio hubiera sido totalmente distinto, por lo que necesariamente debería buscarse la relación de causalidad con los informes o estados contables referidos a la fecha concreta donde se ha hecho la valoración de las acciones, momento en que como explicamos anteriormente no podemos aceptar que existieran irregularidades contables que permitiesen la aplicación del artículo 124.2 antes analizado.

Tales consideraciones nos conducen la inadmitir también la acción ejercitada en base al artículo 124 de la Ley del Mercado de Valores y sobre la que no nos pronunciamos en la sentencia dictada'.

En similares términos, y respecto de acciones adquiridas en el año 2014, Sentencia de esta Sección 14ª 16 de septiembre de 2021 recurso 80/2021.

En definitiva, no podemos estar a las conclusiones del informe pericial aportado con la demanda como documento 2 (en formato CD), que hemos sintetizado al comienzo del presente fundamento, por cuanto, conforme a lo establecido con reiteración por esta Sección, no puede trasladarse a la ampliación de 2012, así como las adquiridas en los años 2013 a 2015, lo establecido respecto de la ampliación de 2016, por incumplimiento de lo dispuesto en la Ley de Mercado de Valores, en concreto ex artículo 35 ter LMV actual 124 TRLMV, que es la acción que, respecto de las acciones adquiridas el 15 de junio de 2015, se ejercitan en la demanda.

Por lo tanto,conforme a lo establecido en el anterior fundamento, se corrobora la acción de anulabilidad respecto a la adquisición de las acciones con ocasión de la ampliación del capital del año 2016 con los mismos efectos determinados por la sentencia apelada, que son los derivados del artículo 1303 del Código Civil.

Ahora bien, al haberse solicitado y estimado una acción de nulidad por existencia de error y atendiendo a las consecuencias de la misma ex artículo 1303 CC, es evidente que si las acciones del Banco Popular ya no existen por haber desaparecido la entidad financiera y haber sido absorbida completamente por el Banco Santander, la devolución de las acciones ya no es posible hacerlo 'in natura', por lo que debe modificarse, de acuerdo con lo previsto en artículo 1307 CC, con la obligación de restituir el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha, por ello parece razonable entender que si la cosa, las acciones del Banco Popular, se perdieron a la fecha de la resolución dictada por la JUR el precio de la cosa será el que tuvieran las acciones en el momento justamente anterior a dicha resolución, es decir, el de la última fecha de cotización de las acciones del Banco Popular, debiendo pues la parte demandante devolver el valor de las acciones percibidas como consecuencia del canje a la fecha de la última cotización de las mismas en el mercado secundario antes de haber desaparecido, más los intereses.

Es cierto que la sentencia apelada establece correctamente que el Banco de Santander deberá devolver la cantidad invertida más los intereses legales desde la fecha de la inversión y que la parte actora deberá devolver las acciones y los rendimientos obtenidos, también con sus intereses con todo lo demás que corresponda en derecho, pero dado que a consecuencia de que la JUR decretase la resolución de la sociedad, lo que supuso la necesidad de reducir el capital social a cero euros (0€) mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible, consideramos que era necesario concretar en la sentencia qué debía devolverse por las acciones.

SÉPTIMO.-No procede hacer pronunciamiento sobre las costas procesales de esta segunda instancia al haberse estimado en parte el recurso de apelación formulado por la representación de la demandada ( artículo 398. 2 de la LEC), criterio que, a su vez, debe aplicar igualmente para las de la primera instancia, al estimarse en parte la demanda, y de conformidad al artículo 394.2 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por BANCO SANTANDER, S.A., representada por el Procurador DON JUAN ANTONIO GÓMEZ GARCÍA, contra la sentencia dictada el día 16 de febrero de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Móstoles en los autos de juicio ordinario nº 578/2020, debemos REVOCAR la indicada resolución, y, en consecuencia, estimando en parte la demanda respecto de la declaración de nulidad a las acciones adquiridas el 20 de junio 2016, que ascienden a la suma de 3.542,50 €, con los efectos que hemos determinado en el fundamento de derecho sexto. No procede hacer pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en las dos instancias.

La estimación en parte del recurso determina la devolución de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00-0429-21' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a doce de enero de dos mil veintidós.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.