Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00502/2021
Modelo: N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Teléfono:986805127/28/29/30 Fax:986805123
Correo electrónico:Seccion3.ap.pontevedra@xustiza.gal
Equipo/usuario: MC
N.I.G.36005 41 1 2019 0000758
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000577 /2021
Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CALDAS DE REIS
Procedimiento de origen:JVH JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO) 0000310 /2019
Recurrente: Melisa, Jesús
Procurador: FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ SOMOZA, FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ SOMOZA
Abogado: ALBERTO MANUEL BLANCO CARRACEDO, ALBERTO MANUEL BLANCO CARRACEDO
Recurrido: Ofelia
Procurador: BENJAMIN VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ
Abogado: JOSE LOPEZ FERNANDEZ
SENTENZA NÚM. 502/2021
MAXISTRADOS DO TRIBUNAL
Presidente:
DON ANTONIO-JUAN GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ-MOLDES
Maxistrados:
DON JAIME ESAÍN MANRESA
DON IGNACIO DE FRÍAS CONDE
Pontevedra, 16 de novembro de 2021
Tras seren vistos en grao de apelación perante esta Sección Terceira da Audiencia Provincial de Pontevedra os autos de xuízo verbal (desafiuzamento por precario) 0000310/2019, procedentes do Xulgado de Primeira Instancia e Instrución núm. 1 de Caldas de Reis , aos cales correspondeu o rolo de RECURSO DE APELACIÓN (LAC) 577/2021,sobre desafiuzamento por precario. Nel aparece, como parte apelante, dona Melisa e don Jesús, representados polo procurador dos tribunais don Francisco Javier Fernández Somozae asistidos polo avogado don Alberto Manuel Blanco Carracedo, e, como parte apelada, dona Ofelia, representada polo procurador dos tribunais don Benjamín Victorino Regueiro Muñoze asistida polo avogado don José López Fernández.É o maxistrado relator don Ignacio de Frías Conde.
Antecedentes
PRIMEIRO.- O Xulgado de Primeira Instancia número 1 de Caldas de Reis pronunciou unha sentenza con data do 13 de maio de 2021, cuxa parte dispositiva di:
'FALLO: REXEITO a demanda interposta por Melisa e Jesús fronte a Ofelia, absolvendo a esta de todos os pedimentos contidos na demanda. Condeno a Melisa e a Jesús ao pago das custas procesuais.'
SEGUNDO.- Contra a mencionada resolución interpuxo a parte demandante o presente recurso de apelación, que foi substanciado na instancia de conformidade co establecido no artigo 457 e seguintes da Lei de axuizamento civil (LAC); eleváronse os autos e correspondeu a este Tribunal a súa resolución, o que deu lugar á formación deste rolo. Non se celebrou vista pública nin se practicou proba, e quedou o procedemento para votación e decisión.
TERCEIRO.- Na tramitación do recurso observáronse e cumpríronse todas as prescricións de carácter legal.
Fundamentos
PRIMEIRO.-Recorre a parte demandante contra a sentenza desacolledora da demanda pronunciada na instancia en xuízo de desafiuzamento por precario.
Na contestación á demanda invócase como título unha permuta entre porcións de parcelas pertencentes a ambas as partes. Alega a demandada que a finalidade era configurar os predios resultantes de forma que se dotase os domicilios de ambas as partes dun eixido que prestase servizos auxiliares a ambas as vivendas, e construír, a continuación, cada propietario, un pendello na parte agregada, como consecuencia da permuta, ao seu predio orixinal, polo cal desde entón a demandada posúe a porción permutada e o pendello existente nela.
Así pois, o título que invoca na contestación é o dominio adquirido pola permuta ou, subsidiariamente, de non se entender acreditada a permuta, a adquisición do dominio por usucapión.
SEGUNDO.-Na sentenza de instancia enténdese acreditada a permuta invocada pola parte demandada. Razóase da seguinte forma para desacoller a demanda:
'PRIMEIRO. Posición das partes.
Os demandantes alegan, en síntese, que son propietarios da finca número NUM000 do Plan Xeral da zona de concentración parcelaria de Arcos de Furcos, inscrita como finca de Cuntis NUM001 no Rexistro da Propiedade de Caldas de Reis.
Así mesmo, indicou que dende fai anos a demandada, que é nai da demandante, solicitoulles que lle deixaran facer uso de parte da súa finca así como dun galpón da propiedade dos demandantes que se atopa sobre a finca.
Os demandantes afirman que lle permitiron usar dito anaco [de] finca co galpón, sen pagarlle por elo prezo ningún. Os demandantes afirman que necesitan a finca para o seu propio uso pero que, requirida en diversas ocasións, a demandada negouse a abandonar e devolver a finca co galpón, prohibíndolles o acceso.
Pola contra, a parte demandada opúxose á demanda alegando, en síntese, que os demandantes non eran propietarios de parte da finca NUM000 nin do galpón que se asenta sobre esta finca. Así, a demandada alega que no ano 1978 produciuse unha permuta entre, por un lado os demandantes, e polo outro, a demandada e Melchor, o seu finado marido. En virtude desta permuta a demandada adquiriu a metade da finca NUM000 a cambio de parte da finca NUM002 e NUM003; producíndose así un xiro en ambas fincas, de norte a sur, a leste oeste.
Por iso, a demandada afirma a súa propiedade respecto do anaco de finca reclamada e do galpón, por permuta ou, subsidiariamente, por prescrición adquisitiva. Deste modo, a demandada indica que os demandantes non poden afirmar a existencia dun precario, faltándolles a condición de propietarios.
SEGUNDO. Valoración da proba.
A parte demandante acreditou a titularidade da finca NUM000 do Plan Xeral da zona de concentración parcelaria de Arcos de Furcos, mediante a proba documental e, en concreto, mediante a escritura pública de compravenda (documento 1 da demanda), así como mediante a inscrición no Rexistro da Propiedade de Caldas de Reis (documento 2 da demanda).
Agora ben, o que non [quedou] acreditado foi a suposta invasión ou ocupación por parte da demandada na finca dos demandantes.
Todo o contrario. Segundo a proba practicada, corrobórase a afirmación da demandada de que sobre o ano 1978-1980 se produciu unha permuta entre as fincas por acordo de ambas familias, a de Jesús e Melisa por un lado, e polo outro a de Ofelia e o seu finado marido Melchor, cambiando o sentido vertical a un horizontal. É dicir, cambiando o sentido das fincas de nortesur ao lesteoeste.
Esta permuta ou cambio non foi documentada, pero quedou acreditada tanto pola declaración das testemuñas como pola existencia de actos de propiedade respecto das novas fincas por cada un dos novos titulares.
As tres testemuñas, Modesta, veciña do lugar e afillada da demandada; Palmira, sobriña da demandada e prima da demandante Melisa; e, Rosana, veciña do lugar, coincidiron á hora de afirmar que sobre o ano 1980 aproximadamente se producira o cambio das parcelas. Non existe motivo para dubidar da credibilidade das tres testemuñas. As tres,grosso modo, coincidiron na súa declaración. Non existe motivo para pensar que teñan interese no resultado do procedemento. E se ben algunha testemuña puidera ter unha mala relación cos demandantes, como Modesta, dado que no medio da súa declaración recoñeceu que tivera un preito cos demandantes, das outras testemuñas non consta que exista mala relación ningunha.
Ademais da propia declaración, as tres testemuñas relataron que recordaban como, unha vez producida a permuta, Melchor levara a cabo a construción dun galpón sobre a nova finca, orientado cara o sur. Esta construción resulta un acto claro e confirmador da súa propiedade sobre ese anaco de terreo. Este galpón sitúase no sur da finca, o cal non foi discutido por ningunha das partes. As tres testemuñas foron claras ao indicar que quen asumira a construción do galpón fora Melchor, e non Jesús.
Ademais diso, as tres testemuñas relataron diversos episodios que dan mostra de que quen eran donos do galpón do sur era Melchor e Modesta; e non Melisa e Jesús. Así, por exemplo, a testemuña Modesta, afirmou que os seus pais pedíranlle a Ofelia que lles deixase vivir temporalmente nese galpón mentres reparaban a súa casa. É relevante que a autorización non lla pediron nin a Melisa nin a Jesús, senón a Ofelia.
A testemuña María Consuelo indicou que Melchor, que fora carpinteiro, tiña as cousas da súa carpintería no seu taller, o que sen dúbida é outro acto de propiedade.
En canto á construción do galpón por parte do marido de dona Ofelia, Melchor, aló polo ano 1978 aproximadamente, contamos coa licenza de obra que este solicitou para a súa construción (documentos 3 e 4 da contestación). Parece lóxico que sexa o propietario do galpón o que pida a licenza para a construción deste. Ademais, a propia licenza fai referencia a que o peticionario pide autorización para construír un cobertizo «na súa propiedade». Trátase dun indicio máis, sen que a licenza, como é obvio, sirva por si soa como medio para acreditar o dereito de propiedade.
En todo caso, resulta relevante que para a construción doutro galpón, máis pequeno e orientado cara o norte das fincas, o peticionario da licenza (documento 5 da contestación), fora o demandante, Jesús. Así, ten sentido que cada un pedise licenza para o seu galpón.
O perito da parte demandada, Héctor, indicou que o galpón do sur tiña a luz enganchada na casa de Ofelia, o que non é senón outro acto claro de dominio. Carecería de sentido que se o galpón se atopase na finca dos demandantes, a luz viñera dende a casa da demandada.
Pero, ademais deste galpón grande, as partes afirmaron que existe outro galpón na parcela dos demandantes, máis pequeno. Semella lóxico que cada casa se sirva de un galpón, sendo contrario ao sentido común que unha casa tivese dous galpóns e outra ningún.
Por outra banda, as testemuñas, e en concreto Modesta e Rosana indicaron que os demandantes tiñan a súa finca pechada e cerrada, de tal xeito que quedaba diferenciada da de Modesta. Tamén, no caso de Rosana, que o peche da finca dos demandantes levaba moito tempo posto. Isto tamén se pode corroborar coas fotos unidas ao informe pericial de Héctor, en concreto no anexo 6 do seu informe.
Máis aínda, os propios demandantes, e en concreto Melisa, recoñeceron que tiñan unha zona pechada onde gardaban as galiñas, e que esta zona estaría, na propiedade da súa nai, Ofelia. Pois ben, este acto máis que de ocupación e peche dunha porción de terreo asemella selo de acto de propiedade. Os propios actos dos demandantes corroboran a tese da permuta da demandada.
Por último, o feito de que non se respectase nas fincas resultantes a unidade mínima de cultivo ou que se fixese o cambio sen ter en conta as normas xurídicas e sen facer unha reparcelación son indicios de que a permuta se fixo por un mero acordo de vontades entre os interesados, sen darlle forma xurídica. O contrato existiu e foi respectado polas partes. O feito de que non se lle realizasen os trámites xurídicoadministrativos que procederían non privan de validez ao contrato de permuta, nin acreditan a súa suposta inexistencia.
En definitiva, non cabe dar por acreditado que Ofelia se atope utilizando sen autorización unha porción de terreo que pertenza aos demandantes, senón todo o contrario, como xa se expuxo.
TERCEIRO. Fundamentos.
Os artigos 1749 e 1750 do Código Civilfacultan ao dono para reclamar a cousa prestada daquelas persoas ás que lla entregaran.
A proba desta posesión tolerada ou concedida é un elemento imprescindible para a viabilidade da acción de recuperación da posesión dada en precaria, conforme esixe a xurisprudencia que indica, como requisitos desta acción, que o demandante teña a posesión real da finca como propietario, usufrutuario ou cun título semellante, que o demandado use a finca de modo gratuíto, sen pagar nada por ela, ben por simple tolerancia ou por acordo co propietario; e que quede acreditada a identidade da cousa obxecto do procedemento. Como se indicou, non quedou acreditada nin a posesión real dos demandantes, ao existir dúbidas sobre a titularidade da finca, así como respecto da extensión desta. Procede, en consecuencia, o rexeitamento da demanda.'
TERCEIRO.-A parte demandante recorre contra a sentenza, alegando erro na valoración da proba, cos seguintes argumentos.
Sinala que non se entenden as razóns de que se considere probado que existiu unha permuta verbal entre as partes e que ocorreu entre os anos 1978-1980, pois consta acreditado documentalmente que a parte demandante adquiriu o predio NUM000 do plan xeral da zona de concentración parcelaria por escritura de compravenda outorgada o día 25 de outubro de 1979 e que a demandada e o seu defunto esposo non eran aínda titulares dos predios NUM002 e NUM003 en 1978, cando este último pediu unha licenza de obra, senón que a titular era a nai da demandada e avoa da codemandante, que non testou ata 1984 e que faleceu en 1990. Engade que, aínda que se entendese acreditada a permuta, sería unha permuta de cousa allea, polo que sería aplicable o artigo 1539 do Código civil e os demandantes non estarían obrigados a entregar a parte do predio NUM000 que se di que permutaron.
Engade que se valoran tamén de forma errónea as licenzas de obra, pois unha licenza de obra foi solicitada o 3 de novembro de 1978 por don Melchor para un alboio de aproximadamente 25 m2, nun predio que di ser da súa propiedade, e que a sentenza entende que se refire ao predio NUM000, pero naquela data o predio era propiedade de terceiros, que non llelo venderon aos demandantes ata o 25 de outubro de 1979; e a outra foi solicitada o 14 de marzo de 1981 por don Melchor para un alboio dunhas medidas aproximadas de 50 m2, que coincide co situado no predio NUM003. O alboio situado no predio NUM000 ten unha superficie de 170 m2, polo que a licenza non podía ser para a dita edificación.
En canto á proba testifical, sinala que dúas das testemuñas teñen malas relacións cos demandantes; que a testemuña dona Modesta denunciou a demandante por intentar pechar o acceso desde o camiño público ao predio NUM000, e que efectuou a denuncia contra dona Melisa na súa condición de propietaria do citado predio, o que contradí a súa declaración relativa a ter coñecemento da permuta realizada en datas anteriores ao ano 1980; que a testemuña dona Rosana afirma que as edificacións comezaron a se construír nos anos 77/78, feito absolutamente imposible; que tres testemuñas afirmaron que dona Melisa e a súa nai, dona Modesta, viviron por tempadas na mesma vivenda e que facían uso dos predios de maneira conxunta, tal e como é costume que ocorra no rural en Galicia, sen que por iso supoña unha alteración da titularidade das parcelas; e que tampouco supón alteración dos predios o feito de que existan pequenos peches de arame nalgún deles, como ocorre no predio NUM000, co obxecto de separar determinados animais, neste caso galiñas, doutras zonas do predio, e menos aínda que sexan actos de propiedade, pois iso supoñería que pechar con arames unha propiedade implicaría unha reparcelación ou segregación do predio.
Finalmente, alega que a permuta en cuestión sería contraria á normativa aplicable, que prohibe as alteracións que deriven en parcelas inferiores á superficie mínima de cultivo, así como a disposición dos predios, polo que nunca se podería inscribir a suposta permuta, que supoñería segregacións e posteriores agrupacións absolutamente ilegais, tal e como recoñeceron os peritos intervenientes.
A parte demandada oponse ao recurso. Comparte a fundamentación da sentenza e a valoración da proba que nela se realiza.
Sinala que a demandante nin sequera intentou probar a cuestión que explica na consideración segunda do seu recurso: '... Hace unos cinco años se le permitió hacer uso de la finca y de la construcción que en ella existe para guardar unos perros y unos aperos...'. Tal afirmación, ademais, é incerta. A construción foi levada a cabo pola demandada e o seu esposo hai 38 anos, e segundo o perito da parte demandante, Sr. Dimas, corrobórano as testemuñas, e así resulta das licenzas solicitadas por don Melchor, esposo da demandada. O argumento principal que esgrime a demandante é que adquiriron o predio NUM000 por escritura outorgada o 25 de outubro de 1979, pero iso non significa que se adquirise nesa data. A parte demandante no seu interrogatorio admitiu que se subscribira con anterioridade un documento privado. O esposo da demandada solicitou unha licenza en novembro de 1978, o que pon de relevo que nesa data os demandantes xa adquiriran o predio. Dona Melisa no seu interrogatorio afirmou que en 1978 negociaban a compra do predio e por iso xa nese ano solicitaron unha licenza para levar a cabo a construción do alpendre pequeno. O mesmo resulta da proba testifical, pois todas as testemuñas coincidiron en que oíron, tanto a dona Modesta coma a súa filla, dona Melisa, que se producira unha permuta de mutuo acordo.
Reitera, a continuación, a exposición da contestación sobre a permuta e as razóns polas cales se fixo, repasa as declaracións das testemuñas, e sinala que estas foron constantes e coincidentes na construción dun alpendre 'grande' situado ao sur, que veñen posuíndo desde 1978 o Sr. Melchor e a súa esposa, dona Ofelia, cando o construíron; daquela, incluso polo efecto da prescrición adquisitiva serían os seus donos. Desde 1978 viñeron facendo actos de estrito dominio coa compracencia dos fillos e co seu coñecemento, porque obedece ao negocio xurídico levado a cabo en 1978 da permuta dos terreos por razón de preferencia persoal para establecer eixidos lindeiros cos respectivos domicilios.
Destaca que don Melchor o día 3 de novembro de 1978, inmediatamente despois de realizar a permuta coa súa filla Melisa e o seu xenro, Sr. Jesús, solicitou unha licenza municipal para a construción dun pendello no novo predio adquirido por permuta, como consta na solicitude de licenza presentada ante o Concello de Cuntis: 'Que en finca de su propiedad denominada «eira» sita en el expresado lugar de Piso desea llevar a cabo la construcción de un cobertizo que será construido a base de bloques...'. E que o 14 de marzo de 1981 volveu solicitar unha nova licenza para efectuar un pendello no predio da súa propiedade, solicitude na cal se di textualmente: 'que en finca de su propiedad denominada « DIRECCION000» sita en el mentado lugar de Piso, que circunda su casavivienda, desea el proceder a la construcción de un galpón que será de unas medidas aproximadas de 50 m2, y que será construido de bloques...'. De igual modo, don Jesús tamén solicitou unha licenza para construír un pendello para usos agrícolas no novo predio permutado coa súa sogra, licenza que lle foi outorgada o 11 de febreiro de 1978.
Sinala que, ademais da construción dos alpendres, se efectuaron outros actos de dominio, como cerrados perimetrais de ambos os predios, que constan perfectamente identificados como predios independentes, distintos aos de concentración parcelaria; plantacións de todo tipo; fosa séptica; rede de sumidoiros municipal, á cal casas e predios están conectados; traída, tanto para as vivendas como para os alpendres, de auga municipal e traída veciñal; as tomas de auga potable e da rede de sumidoiros están entroncadas directamente desde o domicilio de cada un dos permutantes para dar servizo aos alpendres en cada un dos predios permutados; e o mesmo ocorre co aproveitamento de enerxía eléctrica de cada un dos domicilios, que discorre en forma aérea para dar servizo a cada un dos alpendres; todo isto cos seus correspondentes contadores na entrada de cada un dos domicilios, que contabilizan o consumo de auga e de enerxía eléctrica nas vivendas e nos alpendres; a parte demandante fai uso do alpendre construído no predio permutado coa demandada para os usos auxiliares propios da casa: galiñeiro, pombal, garaxe para o motocultor e cortes; e a demandada tamén utiliza as construcións levantadas no predio permutado para gardar a maquinaria propia de carpintería que en vida tiña o seu esposo, garda de vehículos, dispoñendo na zona que linda co almacén principal o galiñeiro e canceiras, secado de roupa, etc.
Reitera que dona Melisa recoñeceu que en 1978, cando solicitaron a licenza municipal para o pendello que construíron no seu predio, xa compraran o predio NUM000, a cuxo pendello dotaron de luz, auga e sumidoiro en solidariedade coa luz, auga e sumidoiro do seu propio domicilio. Insiste en que os demandantes non probaron que fosen eles os que construíron o pendello que levan posuíndo desde 1978 a demandada e, en vida, o seu esposo. Finalmente, insiste en que todos os actos de dominio expostos, de se entender non acreditada a permuta, derivarían noutro título dominical diferente, isto é, a usucapión extraordinaria.
CUARTO.-O xuízo verbal polo cal se resolve a pretensión de desafiuzamento por precario, segundo o artigo 250.2º da LAC, perdeu o carácter sumario que tiña no réxime procesual anterior e configurouse na nova lei como un xuízo plenario, tal e como deriva da súa exposición de motivos.
Así, a análise da cuestión litixiosa debe expoñerse e analizarse en toda a súa plenitude, pois, de conformidade co artigo 447 da LAC, carece da súa tradicional natureza sumaria o xuízo de desafiuzamento en precario. Polo tanto, a sentenza que se pronuncie non está incluída dentro dos supostos de ausencia de cousa xulgada, pois a actual LAC non contén un procedemento especial de desafiuzamento semellante ao da lei procesual anterior, xa que o artigo 250.1.2º dispón que 'Decidiranse en xuízo verbal, calquera que sexa a súa contía, as demandas [...] que pretendan a recuperación da plena posesión dun predio rústico ou urbano, cedido en precario, polo dono, usufrutuario ou calquera outra persoa con dereito a posuír este predio', pertencendo o xuízo verbal, conforme o artigo 248.2.2º da dita lei, á clase dos procesos declarativos e, polo tanto, con carácter plenario.
Xa que logo, o obxecto do xuízo de desafiuzamento por precario constitúeo o feito de determinar se existe unha ' cesión en precario'nos termos literais do artigo 250.1.2º da LAC.
Á parte demandante incumbe probar a súa real posesión sobre o predio que reclama, a título de dono, usufrutuario ou calquera outro que lle dea dereito a gozalo, e corresponde á parte demandada acreditar que a súa ocupación obedece a algún título que a vincula ao demandante e ao obxecto litixioso ou que paga renda como contraprestación á dita ocupación.
A STS do 27 de novembro de 1968, citada pola SAP de Pontevedra do 20 de xullo de 2010, sinala que 'para que pueda seguirse con éxito el juicio de desahucio por precario se requiere que se acredite que el que lo promueva tenga la posesión real de la finca a título de dueño, usufructuario o cualquiera otro que le dé derecho a disfrutarla y que el demandado la tenga o disfrute en precario, figura jurídica que a falta de definición legal ha ido elaborando la jurisprudencia hasta dejarla cristalizada como la ocupación sin título, o en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez, es decir, una mera ocupación tolerada y sin contraprestación; y en su virtud la materia misma del citado juicio obliga a contemplar no solamente la suficiencia del título que se esgrima por el demandante para acreditar la posesión real que le legitima para promoverlo, sino también si, en efecto, el demandado es un ocupante por mera tolerancia o por el contrario tiene algún título que le vincule con el objeto o con el demandante y que justifique su permanencia en la posesión'.
Como indica a mencionada SAP de Pontevedra do 20 de xullo de 2010, para que prospere a acción deben concorrer os seguintes requisitos: 1) lexitimación activa (título de que derive a posesión real polo demandante a título de dono ou calquera outro dereito real que lle permita o seu gozo); 2) identificación do predio obxecto de desafiuzamento para que a recuperación posesoria que se solicite e, de ser o caso, se poida obter, chegue a se facer efectiva, sen dificultade ningunha; 3) lexitimación pasiva, é dicir, que o demandado goce ou teña en precario, posesión material, un predio (desfrute dunha cousa allea sen pagamento de renda ou mercé).
QUINTO.-O único motivo do recurso constitúeo, pois, o erro na valoración da proba que a parte recorrente atribúe ao xulgador de instancia, aínda que, ao fío diso, se mesturan algunhas cuestións xurídicas, ás cales se dará resposta independente.
Neste sentido, a STS do 4 de abril de 2015 establece: 'Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia'.
Agora ben, débese partir de que a inmediación sitúa o xuíz a quonunha posición de maior proximidade ás probas, polo que ten elementos máis fundados para calibrar a súa entidade, eficacia e credibilidade, e se el, na valoración conxunta e obxectiva das probas, chega a conclusións razoables e as motiva suficientemente, débense facer prevalecer sobre as interesadas das partes. Por iso, a impugnación por unha das partes da apreciación da proba realizada polo xulgador de instancia, perante o cal se practicou, mediante a súa valoración no seu conxunto, non pode prosperar sen máis cunha interpretación diferente das probas xa examinadas e valoradas na sentenza, co fin de obter conclusións máis favorables para os intereses da parte recorrente. Só cabe a dita revisión da valoración probatoria da sentenza se existe un erro patente nela, unha apreciación da proba de forma ilóxica, arbitraria ou contraditoria, ou se omite valorar algunha proba esencial que dá un resultado incontrovertible. Pola contra, non se pode producir tal revisión se se funda na mera discrepancia persoal coa valoración que da proba deu o órgano xudicial, intentando substituír o criterio obxectivo do xuíz polas interpretacións subxectivas e interesadas da parte.
Ao noso xuízo, este é o caso. A sentenza valora de forma lóxica e coherente as probas documental, testifical, pericial e de interrogatorio de parte practicadas e conclúe que se acreditou o pacto verbal de permuta invocado pola parte demandada.
SEXTO.-En canto ás alegacións da parte apelante de que non se pode entender probado que existiu unha permuta verbal entre as partes durante os anos 1978-1980, porque a parte demandante adquiriu o predio NUM000 por escritura de compravenda do día 25 de outubro de 1979, e por non seren a demandada e o seu defunto esposo aínda titulares dos predios NUM002 e NUM003 en 1978, senón que a titular era a nai da demandada, que non testou ata 1984 e que faleceu en 1990, cómpre sinalarmos que, por unha banda, don Jesús, aínda que manifestou non lembrar se subscribiran antes un documento privado, si recoñeceu que, cando pediu e lle deron a licenza de obra en 1978 (en febreiro, segundo a documental), estaban en trámites de acordo co dono, o que permite entender que o contrato de compravenda xa se concertara, fose de forma verbal ou mediante documento privado, e a posesión entregada.
Así se infire tanto da petición de licenza, que, como se indica na instancia, é un acto de dominio manifesto, como da súa concesión. En todo caso, mesmo que non fosen titulares aínda, isto é, que estivesen permutando un ben alleo, iso non implica que o contrato non sexa válido e eficaz, como indicaremos a continuación, ao abordar a alegación respecto á titularidade da parte demandada.
En efecto, o feito de que a demandada non fose aínda titular do predio obxecto de permuta non implica que non se concertase o contrato, pois non é estraño que se realicen actos dispositivos de bens que se espera adquirir por vía sucesoria, máxime se se efectúan no núcleo familiar, e a permuta de cousa allea produce efectos obrigacionais, sen prexuízo de que un eventual incumprimento da obriga de transmitir o dominio poida ter efectos resolutorios ou de saneamento por evicción. De feito, o artigo 1539 do Código civil, invocado polos apelantes, prevé especificamente, e recoñécea, a permuta de cousa allea.
Así se pronunciou esta Audiencia Provincial, na súa sentenza do 11 de setembro de 2012 (Sección 1ª), na cal se razoaba:
'... nos encontramos por parte del Ayuntamiento de Silleda ante una permuta de cosa ajena, dado que al alcanzar el acuerdo con la actora no era titular de dicha DIRECCION000 «que había de transmitir en permuta y que debía obtener por cesión de un tercero, pero ello no constituye obstáculo para la validez de la permuta, que puede recaer sobre cosa ajena dado el carácter consensual del contrato en cuestión.
Según la actual doctrina jurisprudencial no cabe considerar la venta o transmisión de cosa ajena como contrato inexistente o nulo por falta de alguno de sus elementos esenciales, al no existir norma que exija para su perfección que el vendedor o transmitente posea capacidad de disposición de lo que vende o transmite, y mucho menos un contrato con causa ilícita. Al respecto, se ha venido a aceptar la validez de la venta de cosa ajena, dado que el vendedor puede adquirirla posteriormente y dejar como definitiva la transmisión, o puede darse la obligación de saneamiento por evicción, o se puede dar lugar a la adquisición «a non domino» por el juego del art. 464 CCen los bienes muebles y del art. 34 LHen los inmuebles. Pudiendo concluirse que la venta de cosa ajena será ineficaz frente al verdadero propietario que podrá ejercitar acción reclamando la declaración de su ineficacia o acción declarativa de dominio o reivindicatoria sobre el objeto de aquélla, pero entre las partes contratantes será eficaz. En tal sentido, SSTS de fechas 5/3/2007 , 20/3/2007 , 5/5/2008 , 18/12/2008 y 20/7/2010 .
Consideraciones que pueden extrapolarse al contrato de permuta a tenor de lo dispuesto en el art. 1541 del Código Civil.
De modo que acreditada la ajenidad del inmueble permutado por una de las partes contratantes (en este caso, por el Ayuntamiento demandado), por el simple hecho de la ajenidad del bien no puede declararse el contrato nulo o anulable, siendo, por el contrario, válido y eficaz, sin que por tal circunstancia haya de concluirse ser de imposible cumplimiento, y, en este caso concreto, conocida tal ajenidad por todos los intervinientes en el contrato, podrá exigirse la entrega y, si no llegara a verificarse, la indemnización equivalente o, en su caso, el saneamiento por evicción. Por cuanto, se insiste, si el transmitente contractual de cosa ajena no logra poner al accipiens en poder y posesión del derecho o la cosa objeto de adquisición, el contrato seguirá siendo válido, pero el transmitente habrá incumplido su obligación y podrán desencadenarse las consecuencias de su responsabilidad contractual. En el sentido expresado, cabe citar las SSAP de La Rioja, de fecha 24/7/1998 , y de Ciudad Real, de fecha 16/2/2004 .'
No mesmo sentido se pronuncian diversas audiencias provinciais, e pódense citar, ademais das mencionadas na anterior resolución, a SAP de Las Palmas do 29 de maio de 2015, a SAP de Madrid do 11 de maio de 2015 ou a SAP de Jaén do 27 de febreiro de 2015. O mesmo se infire da STS 374/1999, do 30 de abril.
En todo caso, a facultade do artigo 1539 do Código civil tería que ser utilizada pola parte demandante. O precepto concede un efecto resolutorio específico ao contrato de permuta que vai máis aló do previsto para a venda, onde o comprador só pode resolver o contrato en caso de evicción, é dicir, non lle abonda con demostrar que a cousa é allea, senón que debe perdela por reivindicación do terceiro, pero non fai ineficaz o contrato de permuta.
SÉTIMO.-Discrepa tamén a parte apelantes acerca da valoración efectuada na sentenza das licenzas de obra, pois unha licenza de obra foi solicitada o 3 de novembro de 1978 por don Melchor para un alpendre de, aproximadamente, 25 m2 nun predio que di ser da súa propiedade, e que a sentenza entende que se refire ao predio NUM000, pero naquela data o predio era propiedade de terceiros, que non llela venderon aos demandantes ata o 25 de outubro de 1979; e a outra foi solicitada o 14 de marzo de 1981 por don Melchor para un alpendre dunhas medidas aproximadas de 50 m2, que coincide co situado no predio NUM003. O alpendre situado no predio NUM000 ten unha superficie de 170 m2, polo que a licenza non podía ser para a dita edificación.
Esquece a parte recorrente mencionar que xa pedira á súa vez unha licenza en febreiro de 1978, tal e como consta na documental achegada, cando aínda non outorgara a escritura de compravenda, o que evidencia, como xa se indicaba no anterior fundamento de dereito, que a permuta foi anterior á escritura pública.
En canto ás discrepancias de superficies, é un aspecto accesorio fronte á solidez dos medios probatorios que indican o contrario e que se expoñen na sentenza impugnada. Podería ter unha explicación tan sinxela como un incumprimento da licenza, que non foi seguida de actuación administrativa correctora ao respecto.
OITAVO.-En canto á valoración da proba testifical, temos que remitirnos ao razoado na instancia, que é compartido pola Sala, sen que se practicase proba testifical a pedimento da parte demandante que nos leve a conclusións distintas.
As malas relacións cos demandantes dalgunha das testemuñas non impide que se valoren as súas declaracións, que son corroboradas polo resto de medios probatorios.
Que dona Melisa e a súa nai, dona Ofelia, vivisen por tempadas na mesma vivenda e fixesen uso dos predios de maneira conxunta tampouco nos conduce a conclusión contraria á alcanzada con base en todo o material probatorio que se expón de forma acertada na sentenza impugnada.
Afirma tamén a parte apelante que os pequenos peches de arame nalgúns dos predios, como ocorre no predio NUM000, teñen por obxecto separar as galiñas doutras zonas do predio, e que non son actos de propiedade, pois iso supoñería que pechar con arames unha propiedade implicaría unha reparcelación ou segregación do predio. Non hai proba ningunha nos autos que acredite que aquela era a finalidade do cerrado, xa que, pola contra, a experiencia indica que os peches delimitan os predios e constitúen un dereito dos propietarios de predios rústicos consonte o artigo 388 do Código civil.
NOVENO.-Ademais de todo o exposto, cómpre engadirmos que a parte demandante non acreditou a súa afirmación contida na consideración segunda do seu recurso'... Hace unos cinco años se le permitió hacer uso de la finca y de la construcción que en ella existe para guardar unos perros y unos aperos...', que na demanda (feito segundo) eran tan só 'algúns' anos. Choca co indicado polas testemuñas, que datan o inicio do uso do alboio a finais dos 70.
Tampouco ofreceu explicacións a parte demandante sobre cuestións tan significativas como o permiso concedido pola demandada, e non polos demandantes, aos pais da testemuña Modesta para viviren temporalmente no alpendre mentres reparaban a súa casa, claramente indicativos de que a demandada actuaba como propietaria da zona en que se atopa situado o citado alpendre, o que é considerado na instancia como indicio acreditativo da existencia da permuta.
DÉCIMO.-Alega tamén a parte recorrente que a permuta sería contraria á normativa aplicable, que prohibe as alteracións que deriven en parcelas inferiores á superficie mínima de cultivo, así como a disposición dos predios, polo que nunca se podería inscribir a suposta permuta, que supoñería segregacións y posteriores agrupacións absolutamente ilegais, tal e como recoñeceron os peritos intervenientes.
Máis alá de que iso non é obxecto do litixio, ao non se introducir nos escritos de alegacións a determinación de se os predios permutados son ou non inferiores ás unidades mínimas de cultivo como feito sustentador das pretensións das partes, esquece a parte apelante que a normativa aplicable, que, por certo, non se molesta en concretar no seu recurso, prevé determinadas excepcións.
Así, na Lei 19/1995, do 4 de xullo, de modernización das explotacións agrarias, actualmente en vigor, establécese o seguinte no seu artigo 24:
'1. A división ou segregación dun predio rústico só será válida cando non dea lugar a parcelas de extensión inferior á unidade mínima de cultivo.
2. Serán nulos e non producirán efecto entre as partes nin con relación a terceiro os actos ou negocios xurídicos, sexan ou non de orixe voluntaria, en virtude dos cales se produza a división dos ditos predios, contravindo o disposto no apartado anterior.
3. A partición de herdanza realizarase tendo en conta o establecido no apartado 1 deste artigo, aínda en contra do disposto polo testador aplicando as regras contidas no Código civil sobre as cousas indivisibles por natureza ou por lei e sobre a adxudicación destas á falta de vontade expresa de testador ou de convenio entre os herdeiros.'
A continuación, no artigo 25, considéranse diversas excepcións:
'Non obstante o disposto no artigo anterior, permítese a división ou segregación nos seguintes supostos:
a) Se se trata de calquera clase de disposición en favor de propietarios de predios lindeiros, sempre que como consecuencia da división ou segregación tanto o predio que se divide ou segrega coma o lindeiro non resulten de extensión inferior á unidade mínima de cultivo.
b) Se a porción segregada se destina de modo efectivo, dentro do ano seguinte a calquera tipo de edificación ou construción permanente, a fins industriais ou a outros de carácter non agrario, sempre que se obtivese a licenza prevista na lexislación urbanística e posteriormente se acredite a finalización da edificación ou construción, no prazo que se estableza na correspondente licenza, de conformidade coa dita lexislación.
Para os efectos do artigo 16 do Real decreto lexislativo 1/1992 , do 26 de xuño, polo que se aproba o texto refundido da Lei sobre o réxime do solo e ordenación urbana, non se entenderá vulnerada a lexislación agraria, cando a transmisión da propiedade, división ou segregación teña o destino previsto neste apartado.
c) Se é consecuencia do exercicio do dereito de acceso á propiedade establecido na lexislación especial de arrendamentos rústicos.
d) Se se produce por causa de expropiación forzosa, de conformidade co disposto na Lei de expropiación forzosa.'
E nas datas en que se levou a cabo a concentración parcelaria que deu lugar aos predios de substitución de litixio, 1975, e se produciu a permuta, 1978, estaba en vigor o Decreto 118/1973, do 12 de xaneiro, polo que se aproba o texto da Lei de reforma e desenvolvemento agrario, en cuxo artigo 44 se establecía:
'1. A división ou segregación dun predio rústico só será válida cando non dea lugar a parcelas de extensión inferior á unidade mínima de cultivo.
2. Non obstante, permítese a división ou segregación:
a) Se se trata de calquera clase de disposición en favor de propietarios de predios lindeiros, sempre que como consecuencia da división ou segregación non resulte un maior número de predios inferiores á unidade mínima de cultivo.
b) Se a porción segregada se destina de modo efectivo, dentro do ano seguinte, a calquera xénero de edificación ou construción permanente, a fins industriais ou a outros de carácter non agrario.
c) Se os predios inferiores á unidade mínima de cultivo que resulten da división ou segregación se destinan a hortos familiares das características que se determinen regulamentariamente.'
Non consta que os predios resultantes, que eran previamente lindeiros, e que, como consecuencia das permutas, non só foron divididos ou segregados, senón que lles foron agregadas senllas porcións, teñan unha superficie inferior á unidade mínima de cultivo. En todo caso, isto non é obxecto deste procedemento.
En definitiva, polas razóns expostas debemos desacoller o recurso de apelación.
UNDÉCIMO.-En materia de custas da apelación, o artigo 398 da LAC establece o seguinte:
'1. Cando sexan desestimadas todas as pretensións dun recurso de apelación, extraordinario por infracción procesual ou casación, aplicarase, en canto ás custas do recurso, o disposto no artigo 394.
2. En caso de estimación total ou parcial dun recurso de apelación, extraordinario por infracción procesual ou casación, non se condenará nas custas deste recurso a ningún dos litigantes.'
No caso litixioso, ao se desacoller o recurso, procede impoñer as súas custas á parte recorrente.
Tras seren vistos os preceptos legais citados e demais de xeral e pertinente aplicación,
Fallo
Desacollemoso recurso de apelación interposto polo procurador Sr. Fernández Somoza, en nome e representación de dona Melisa e don Jesús, e confirmamos a sentenza impugnada pronunciada con data do 13 de maio de 2021 polo Xulgado de Primeira Instancia e Instrución núm. 1 de Caldas de Reis no xuízo verbal de desafiuzamento por precario núm. 310/2019 (rolo núm. 577/2021), con imposición das custas da alzada á parte recorrente.
Declárase a perda do depósito.
Notifíquese a presente resolución ás partes facéndolles saber que esta sentenza non é firme e que contra ela poderán as partes lexitimadas optar por interpoñer o recurso extraordinario por infracción procesual ou o recurso de casación perante a Sala Primeira do Tribunal Supremo, no prazo de 20 días desde o día seguinte á súa notificación, conforme dispoñen os artigos 466 e seguintes e a disposición derradeira décimo sexta da LAC.
Consonte a disposición adicional décimo quinta da Lei orgánica do poder xudicial, para a admisión do recurso deberase acreditar que se constituíu, na conta de depósitos e consignacións deste órgano, un depósito de 50 euros, agás que a parte recorrente sexa beneficiaria de xustiza gratuíta, o Ministerio Fiscal, o Estado, comunidade autónoma, entidade local ou organismo autónomo dependente.
Unha vez firme, expídase un testemuño, que será remitido cos autos orixinais ao xulgado de procedencia, para os efectos oportunos.
Así, por esta nosa sentenza, pronunciámolo, mandámolo e asinámolo.
A difusión do texto desta resolución a partes non interesadas no proceso en que foi pronunciada só se poderá levar a cabo logo da disociación dos datos de carácter persoal que os documentos conteñan e con pleno respecto ao dereito á intimidade, aos dereitos das persoas que requiran un especial deber de tutelar ou á garantía do anonimato das vítimas ou prexudicados, cando proceda.
Os datos persoais incluídos nesta resolución non poderán ser cedidos nin comunicados con fins contrarios ás leis.
