Sentencia CIVIL Nº 502/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 602/2021 de 17 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935673532

FAX: 935673531

EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120198124799

Recurso de apelación 602/2021 -2

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 02 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 618/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0659000012060221

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0659000012060221

Parte recurrente/Solicitante: BANCO SANTANDER SA

Procurador/a: Carles Badia Martinez

Abogado/a:

Parte recurrida: DALBERGIA, S.L.

Procurador/a: Nuria Suñe Peremiquel

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 502/2022

Magistrados/as:

M dels Angels Gomis Masque Fernando Utrillas Carbonell Mireia Rios Enrich Maria Pilar Ledesma Ibáñez

Barcelona, 17 de noviembre de 2022

Ponente: Maria Pilar Ledesma Ibáñez

Antecedentes

Primero. En fecha 10 de junio de 2021 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 618/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 02 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Carles Badia Martinez, en nombre y representación de BANCO SANTANDER SA contra Sentencia - 05/03/2021 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Nuria Suñe Peremiquel, en nombre y representación de DALBERGIA, S.L..

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'ESTIMAR íntegramente la demanda formulada en su día porDALBERGIAcontra BS,con los pronunciamientos siguientes:

1. DECLARAR la nulidad relativa o anulabilidad por error en el consentimiento de la operación de compra de acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA efectuada por DALBERGIA el día 20 de junio de 2016 por el importe de .-125.547'50.- euros.

Ello, CONDENÁNDOSE a las partes a la recíproca restitución de las prestaciones recibidas en méritos de dicha operación, esto es, debiendo restituirse por BS a la parte actora el citado importe de .-125.547'50.- euros, con los intereses legales devengados desde la fecha de cargo, el 20 de junio de 2016, hasta la fecha de la presente resolución, el 5 de marzo de 2021, momento desde el cual resultará de aplicación el interés legal del dinero incrementado en dos puntos hasta el efectivo pago de lo debido.

Procediendo por su parte DALBERGIA a la devolución de los títulos a BS, si ello fuera posible.

2. DECLARAR la responsabilidad de BS con fundamento en el artículo 38 del TRLMV en relación con las .-4.- operaciones de compra de derechos de adquisición preferente suscritas por DALBERGIA el 6 de junio de 2016 en el marco de la ampliación de capital de BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA por importe total de .-31.536'54.- euros.

Ello, CONDENÁNDOSE a BS a indemnizar a la parte actora en el citado importe de .-31.536'54.- euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios, con los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda, el 27 de mayo de 2019, hasta la fecha de la presente resolución, el 5 de marzo de 2021, momento desde el cual resultará de aplicación el interés legal del dinero incrementado en dos puntos hasta el efectivo pago de lo debido.

4. CONDENAR a BS al pago de las costas procesales causadas en este pleito.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 16/11/2022.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria Pilar Ledesma Ibáñez .

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de la entidad BANCO SANTANDER,S.A. se interpone recurso de apelación contra la sentencia nº 49/2021, de 5 de marzo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona en autos de Juicio Ordinario nº 618/2019 de los que el presente rollo dimana.

Las actuaciones se iniciaron por demanda interpuesta por la entidad DALBERGIA,S.L.,

contra BANCO SANTANDER S.A. mediante la que ejercitaba diversas acciones.

En la demanda DALBERGIA,S.L. exponía, y resulta indiscutido, que en el marco de la ampliación de capital de BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA adquirió acciones de dicha entidad por un importe total de 157.084,04 euros, según el siguiente desglose: (i)en fecha a 6 de junio de 2016, un total de 108.182 derechos a un importe de 0.29.- € cada uno, y por un importe total de 31.536,54 euros dividido en 4 compras de derechos (docs. 2 y 3), y (ii) en fecha 20 de junio de 2016, 100.438 acciones a importe de 1.25.- € la acción, por un importe total de 125.547,50.- € (docs. 2 y 3).

Además, resulta incontrovertido que por resolución de la Junta Única de Resolución (JUR) y de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) de 7 de junio de 2017 se dispuso la amortización de todas las acciones, la conversión en acciones y la posterior amortización de los bonos contingentes convertibles así como la conversión en acciones del importe nominal de los bonos subordinados del BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, resultando de dicho dispositivo de resolución de la entidad y su posterior venta a BANCO SANTANDER la total pérdida de la inversión de la demandante.

Sobre esta base DALBERGIA interesaba, en síntesis:

1º.-Con carácter principal, que se declarase la nulidad relativa (anulabilidad) de las operaciones de compra de acciones celebradas entre las partes los días 6 y 20 de junio de 2016 por concurrir de un vicio en el consentimiento (error y/o dolo) sobre la solvencia de la entidad.

2º- Con carácter subsidiario de primer grado, se condenara a la entidad demandada al resarcimiento de los daños y perjuicios irrogados a consecuencia de las informaciones incorrectas e inexactas y omisiones obrantes en el folleto de emisión con fundamento en los artículos 38 y 124 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores (TRLMV) y

3º.- Con carácter subsidiario de segundo grado , se condenara a la entidad demandada al resarcimiento de los daños y perjuicios irrogados a consecuencia del incumplimiento por la entidad bancaria de sus obligaciones de información, transparencia y lealtad con fundamento en el artículo 1101 del Código Civil (CC ).

En todos los casos, con condena a la parte demandada a la restitución a la actora del total de la inversión realizada por suma de 157.084'04.- euros, con más los intereses legales devengados desde la fecha de adquisición de los activos, incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia.

BANCO SANTANDER S.A. se opuso a la demanda.

La magistrada de primera instancia, tras admitir, por aplicación de la doctrina jurisprudencial recogida en la STS de 27 de junio de 2019, la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por BANCO DE SANTANDER en relación con la acción de nulidad por vicio del consentimiento con respecto a las operaciones de fecha 6 de junio de 2016 dado que las adquisiciones de activos del BANCO POPULAR se habían realizado en el mercado secundario, mantiene dicha legitimación en relación con las restantes acciones ejercitadas, esto es, tanto para la acción de nulidad relativa de las operaciones realizadas en fecha 20 de junio de 2016 por suma de 125.547,50.- euros, como para las indemnizatorias planteadas con carácter subordinado.

Sobre esta base, en la sentencia se analiza, en primer lugar, dicha acción de nulidad relativa por vicio del consentimiento, pero ceñida a la operación de compra por suscripción directa de acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA de fecha 20 de junio de 2016 por suma de 125.547,50.- euros, y concluye la magistrada que procede su estimación al considerar, en síntesis, que la información transmitida a DALBERGIA por parte del entonces BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA sobre su solvencia y previsiones financieras antes de la suscripción de acciones en ningún caso fue leal y transparente, dado que dicha entidad ofrecía, tanto en el folleto informativo de la ampliación de capital de 2016 como en otros documentos, medios y comunicaciones públicas, una apariencia o imagen externa de fortaleza y rentabilidad que no se ajustaba a la realidad, que, según considera probado, era una situación de importante debilidad 'escondiendo BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA la magnitud del problema a través de una información incorrecta de sus verdaderos estados financieros en sus Cuentas Anuales y en la información que públicamente daba, generando ello una falsa imagen de una buena situación financiera o buen pronóstico de ella y no la situación real de pérdidas existente'.

Por otro lado, tras haber razonado que BANCO SANTANDER sí tiene legitimación pasiva para soportar la pretensión subsidiaria de primer grado, esto es la acción resarcitoria ejercitada en la demanda con fundamento en los artículos 38 y 124 del TRLMV (incorrecciones del Folleto -38 TRLMV- o de la información financiera anual o semestralmente suministrada -124 TRLMV), dada la indiscutida condición de la demandada de sucesora de la emisora del folleto informativo de la ampliación de capital, y tras descartar que esta acción se encontrase prescrita, la magistrada analiza desde esta perspectiva las cuatro operaciones de compra de derechos de adquisición preferente suscritas por DALBERGIA en el mercado secundario de cotización el día 6 de junio de 2016, y, concluye estimando la acción indemnizatoria y, en consecuencia, condena también a BANCO SANTANDER a abonar a DALBERGIA una indemnización por los daños y perjuicios irrogados que cifra en el importe total de la inversión realizada.

En atención a estos razonamientos, en su sentencia la magistrada acuerda:

'ESTIMAR íntegramentela demanda formulada en su día por DALBERGIAcontra BS,con los pronunciamientos siguientes:

1. DECLARAR la nulidad relativa o anulabilidad por error en el consentimiento de la operación de compra de acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA efectuada por DALBERGIA el día 20 de junio de 2016 por el importe de .-125.547'50.- euros.

Ello, CONDENÁNDOSE a las partes a la recíproca restitución de las prestaciones recibidas en méritos de dicha operación, esto es, debiendo restituirse por BS a la parte actora el citado importe de .-125.547'50.- euros, con los intereses legales devengados desde la fecha de cargo, el 20 de junio de 2016, hasta la fecha de la presente resolución, el 5 de marzo de 2021, momento desde el cual resultará de aplicación el interés legal del dinero incrementado en dos puntos hasta el efectivo pago de lo debido.

Procediendo por su parte DALBERGIA a la devolución de los títulos a BS, si ello fuera posible.

2. DECLARAR la responsabilidad de BS con fundamento en el artículo 38 del TRLMV en relación con las .-4.- operaciones de compra de derechos de adquisición preferente suscritas por DALBERGIA el 6 de junio de 2016 en el marco de la ampliación de capital de BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA por importe total de .-31.536'54.- euros.

Ello, CONDENÁNDOSE a BS a indemnizar a la parte actora en el citado importe de .-31.536'54.- euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios, con los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda, el 27 de mayo de 2019, hasta la fecha de la presente resolución, el 5 de marzo de 2021, momento desde el cual resultará de aplicación el interés legal del dinero incrementado en dos puntos hasta el efectivo pago de lo debido.

4. CONDENAR a BS al pago de las costas procesales causadas en este pleito.'

Frente a dicha resolución, la representación procesal de BANCO SANTANDER S.A. interpuso recurso de apelación en el que interesó la revocación de la sentencia impugnada alegando diversas razones que indicaremos sin seguir el orden en el que vienen propuestas por razones de claridad expositiva. Así, en síntesis, (1) mantuvo la falta de legitimación pasiva de BANCO SANTANDER para soportar las acciones de nulidad e indemnizatorias ejercitadas en su contra, y, en particular, las que estima la sentencia apelada, todo ello con base en lo dispuesto en la Ley 11/2015, de 18 de junio de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión; (2) defendió la concurrencia de error en la valoración de la prueba en cuanto a la información de la situaciones económico financiera de BANCO POPULAR afirmando que ni las cuentas anuales de BANCO POPULAR ni el folleto de ampliación de capital de 2016 contenían irregularidades. En este sentido la apelante defiende que BANCO POPULAR sí reflejó la imagen fiel de su patrimonio en las Cuentas Anuales de los últimos años y sí cumplió con los deberes de información que le eran exigibles, con lo que no cabría apreciar la concurrencia de vicio alguno invalidante del consentimiento; (3) defendió también la concurrencia de error en la valoración de la prueba, afirmando que en ningún caso concurrirían los presupuestos para la atribución de responsabilidad atendiendo al régimen especial de responsabilidad civil derivada del folleto e informes financieros semestrales; (4)En todo caso, independientemente y sin perjuicio de lo anterior, mantuvo la apelante que fueron circunstancias de múltiple naturaleza que, conjunta o separadamente, propiciaron el descenso del precio de la acción en la fecha de aplicación del dispositivo de resolución (7 de junio de 2017), circunstancias que no tuvieron nada que ver con la información contenida en el folleto de la ampliación de capital ni con la aprobación de las cuentas del ejercicio 2016; por ello concluía que no existe ningún nexo causal entre esas cuentas y las posteriores pérdidas; y (5) por último, alegaba que en ningún caso el daño alegado por la demanda sería imputable objetivamente al Banco, que no habría incumplido las obligaciones de información que le eran exigibles, información que superó todos los controles administrativos.

Por todo ello interesaba que en esta alzada se dictase sentencia que estimase íntegramente el recurso interpuesto, y, en consecuencia, se revocase la resolución de instancia (salvo en lo que respecta a la desestimación de la acción de nulidad con el alcance indicado), desestimando en su integridad la demanda en su día interpuesta todo ello con expresa imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora, aquí apelada.

La actora, DALBERGIA,S.L., a través de su representación legal, se opuso al recurso interpuesto de contrario solicitando su desestimación con expresa imposición a BANCO SANTANDER de las costas procesales causadas en segunda instancia.

Ya en esta alzada, BANCO SANTANDER presentó escrito interesando la suspensión del curso de la apelación alegando la concurrencia de prejudicialidad civil por hallarse entonces pendiente de resolución por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) una cuestión prejudicial elevada de oficio por la Audiencia Provincial de A Coruña sobre la eventual incompatibilidad del régimen de remedios civiles anulatorios y resarcitorios contemplado por el ordenamiento nacional español (Ley 11/2015, de 18 de junio) con la regulación del sistema europeo de resolución de entidades de crédito (asunto C-410/20).

La suspensión fue acordada por providencia de 2 de febrero de 2022.

Es necesario avanzar que se trata de una cuestión que ha quedado resuelta por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( STJUE), de 5 de mayo de 2022, (Cuestión Prejudicial C-410/20 ) y que, como se verá, resulta determinantepara la resolución del presente recurso.

SEGUNDO.-Ciertamente la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión es una trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo , y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, que es, a su vez, una de las normas que contribuyen a la constitución del Mecanismo Único de Resolución, creado mediante el Reglamento (UE) n.º 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución y se modifica el Reglamento (UE) n.º 1093/2010 , siendo este uno de los pilares de la llamada Unión Bancaria.

La idea esencial, que subyace a todo el articulado de la ley 11/2015, es la de evitar todo impacto a los recursos de los contribuyentes, de acuerdo con el principio de que son los accionistas y acreedores, o en su caso la industria, quienes deben asumir las pérdidas, articulándose mecanismos internos de absorción de pérdidas por los accionistas y acreedores de la entidad en resolución, como es el instrumento de recapitalización interna, traducción legal del término inglés 'bail in', que dibuja el esquema de absorción de pérdidas por parte de los accionistas y acreedores de la entidad, estando prevista la constitución de un Fondo de Resolución Nacional, que podrá ser utilizado para flexibilizar o completar la asunción de pérdidas por parte de los accionistas y acreedores.

De acuerdo con el art.4.1.a) de la Ley 11/2015 , según el cual, entre los principios de la resolución se encuentra el de que los accionistas o socios, según corresponda, de las entidades serán los primeros en soportar pérdidas, en el Capítulo VI de la Ley 11/15, relativo a la amortización y conversión de instrumentos de capital y recapitalización interna, se establece, en el artículo 37.2 que, en caso de que se amortice el importe principal de un instrumento de capital pertinente, se producirán, entre otros, los efectos siguientes:

b) En relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna, todo ello sin perjuicio de la aplicación a dicho titular de lo dispuesto en el artículo 39.3, y

c) No se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados, excepto si se ajusta a lo dispuesto en el artículo 39.3.

Además, añade el artículo 37.4 que, cuando el FROB reduzca a cero el importe principal o el importe pendiente de un pasivo, éste o cualesquiera obligaciones o derechos derivados del mismo que no hayan vencido en el momento de la reducción, se considerarán extinguidas a todos los efectos y no podrán computarse en una eventual liquidación posterior de la entidad o de otra sociedad que la suceda.

Sentado lo anterior, como decíamos, durante la sustanciación del recurso que se ventila en este rollo de apelación, se ha dictado la STJUE (Sala Tercera) de 5 de mayo de 2022, nº C-410/20 .

Los hechos que dan lugar a esta STJUE, según se describe en la misma, son los siguientes:

1. En junio de 2016, dos inversores minoristas adquirieron acciones de BANCO POPULAR con ocasión de una ampliación de capital mediante oferta pública de suscripción (OPS).

2. De conformidad con la Resolución de 7 de junio de 2017 del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), el valor nominal del capital social de BANCO POPULAR se redujo a cero y todas las acciones que constituían dicho capital social fueron íntegramente amortizadas sin indemnización alguna.

3. BANCO SANTANDER adquirió la totalidad de las acciones de nueva emisión de BANCO POPULAR resultantes de dicha Resolución y procedió a una operación de fusión por absorción en 2018. Esta operación dio lugar a la extinción de la personalidad jurídica de BANCO POPULAR y convirtió a BANCO SANTANDER en su sucesor.

4. En marzo de 2018, los dos accionistas minoristas, que habían perdido íntegramente su inversión, interpusieron una demanda contra BANCO POPULAR, solicitando la nulidad del contrato de suscripción de acciones, bien por error, al haberse firmado dicho contrato sobre la base de una información contable y patrimonial proporcionada de forma incompleta e inexacta en el folleto publicado en virtud de la Directiva 2003/71 , bien por dolo, al haberse falseado y ocultado la información patrimonial.

5. La sentencia de 3 de junio de 2019 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de A Coruña estimó la pretensión de nulidad por error, declaró la nulidad del contrato de suscripción de acciones y ordenó la restitución a los dos accionistas minoristas de la inversión correspondiente, más intereses.

6. BANCO SANTANDER S.A. interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia ante la Audiencia Provincial de A Coruña.

7. La Audiencia Provincial de A Coruña, mediante auto de 28 de julio de 2020 , planteó ante el TJUE dos cuestiones prejudiciales porque consideraba necesario determinar 'si las normas del Derecho de la Unión en materia de responsabilidad civil derivada de la información facilitada en el folleto, tal como las interpretó el Tribunal de Justicia en la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Hirmann (C-174/12 , EU:C:2013:856 ), pueden prevalecer sobre los principios que rigen la resolución de las entidades de crédito y las empresas de servicios de inversión, establecidos en la Directiva 2014/59 , en particular el principio según el cual los accionistas de una entidad o de una empresa objeto de resolución deben soportar en primer lugar las pérdidas sufridas'.

El TJUE, en el apartado 32 de la STJUE de 5 de mayo de 2022 , recuerda que el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento.

En el apartado 33 declara que cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59 , el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.

En el apartado 41 dispone que por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

En el apartado 42 señala que lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

Y en el apartado 44 concluye que habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones.

Finalmente, en el fallo de la sentencia, el TJUE declara:

'Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE , 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato'.

TERCERO.-Las consecuencias que se extraen de la declaración del TJUE en la sentencia de 5 de mayo de 2022 son la regla general de inviabilidad de las acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto y de nulidad del contrato de suscripción de acciones. Así:

1) Los accionistas que hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión, antes del inicio de tal procedimiento de resolución carecen de legitimación activa sustancial para ejercitar las acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto y de nulidad del contrato de suscripción de acciones.

2) La entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión sometida a un procedimiento de resolución mediante recapitalización interna o la entidad que las suceda carecen de legitimación pasiva sustancial para soportar las acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto y de nulidad del contrato de suscripción de acciones.

Por lo tanto, para todas las acciones ejercitadas, las de nulidad (que, con relación a las operaciones de compra que tuvieron lugar el día 6 de junio de 2016 ya había sido desestimada en este caso) y las indemnizatorias, en base a lo expuesto, esto es, aplicando la doctrina expuesta en la sentencia del TJUE, nº C-410/20 ,se debe concluir que BANCO SANTANDER carece de legitimación para soportar cualquiera de tales acciones que aquí se ventilan.

En este sentido, consideramos que los argumentos que expone el TJUE se extienden, al existir identidad de razón, a cualquier acción que tenga por objeto una indemnización por la pérdida de valor de acciones afectadas por el indicado procedimiento de resolución, que, como hemos señalado, tiene por objeto impedir la imposición de cargas económicas a la entidad declarada inviable o a su sucesor('no subsistirá responsabilidad alguna', art. 60, apartado 2, letra b) de la Directiva 806/2014).

Así las cosas, la doctrina fijada en la indicada STJUE, por aplicación del principio de primacía del derecho de la Unión Europea, debe prevalecer , lo que conduce a estimar el recurso, revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, desestimar la demanda inicial de las actuaciones, sin necesidad de entrar a conocer de las restantes cuestiones que se suscitan en el recurso interpuesto.

CUARTO.-La regulación que nuestro derecho procesal hace respecto de la imposición de costas, en concreto, el artículo 394.1 de la LEC , sienta el criterio general del vencimiento objetivo.

Solo prevé, como excepción, que no se impongan las costas por concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho.

Según la interpretación del Tribunal Supremo, esa excepción se configura como una facultad discrecional del tribunal, que ha de estar suficientemente motivada.

En el presente caso, consideramos existen tales dudas de derecho derivadas de la aplicación de una doctrina jurisprudencial inexistente al tiempo de presentar la demanda, que justifican aplicar la excepción al principio del vencimiento objetivo y no hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.

QUINTO.-De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , siendo la resolución estimatoria del recurso de apelación, procede la devolución del depósito para recurrir a la parte apelante.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandada BANCO SANTANDER, S.A., REVOCAMOS la sentencia nº 49/2021, de 5 de marzo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona en autos de Juicio Ordinario nº 618/2019 de los que el presente rollo dimana, acordando en su lugar la DESESTIMACIÓN de la demanda formulada por la representación procesal de DALBERGIA,S.L. contra BANCO SANTANDER S.A., sin expresa imposición de las costas de ninguna de las dos instancias, y con devolución del depósito para recurrir a la parte apelante.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional (si el recurso presenta tal interés conforme a la ley) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con copia de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Los/as Magistrados/as :

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