Sentencia CIVIL Nº 502/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1599/2021 de 23 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA Nº 502/2022

Presidente Ilmo. Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Ángel Sanabria Parejo

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000

Autos de Juicio de Divorcio número 865/2019

Rollo de Apelación número 1599/2021

En la Ciudad de Cádiz, a veintitrés de mayo de dos mil veintidós

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio,en el que figura como parte apelante Doña Zaida, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Rodríguez Núñez y defendida por el Letrado Don Agustín Fábregas Romero, y como parte apelada Don Miguel Ángel, representad por el Procurador de los Tribunales Don Santiago García Guillén y defendido por el Letrado Don Juan Carlos Gómez Villegas, con la intervención del Ministerio Fiscal y actuando como Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 20 de abril de 2021, en el Juicio de Divorcio número 865/2019, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.- Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Santiago García Guillén, en nombre y representación de DON Miguel Ángel, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de los litigantes, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando las siguientes medidas; y desestimando la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Dª Ana González Pedro, en nombre y representación de Dª Zaida; todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas respecto de la demanda inicial ni de la demanda reconvencional:

PRIMERA: Se acuerda la guarda y custodia compartida de los hijos menores que se ejercerá de la siguiente manera, ejerciéndose la patria potestad conjuntamente por ambos progenitores:

Los menores estarán una semana con cada progenitor, de forma que aquel a quien corresponda estar con los menores los recogerá el viernes a las 14h o, en su caso, a la hora de salida del colegio, permaneciendo en su compañía durante una semana, hasta las 14h del viernes siguiente o la hora de salida del colegio en época escolar.

Durante ese periodo, el progenitor que no esté en compañía de sus hijos podrá estar con ellos dos tardes a la semana, que en defecto de acuerdo serán los lunes y miércoles, desde las 17,00 hasta las 20,00 horas.

En los periodos de Navidad, Semana Santa y verano, se suspende este régimen, si bien al acabar tales periodos continuará rigiendo, de forma que los menores estarán con el progenitor con quien no hubiesen estado antes de suspenderse el régimen ordinario.

En Navidad el primer periodo comprenderá desde el inicio de las vacaciones escolares a la salida del centro escolar y hasta las 20 horas del día 30 de diciembre; y el segundo periodo comprenderá desde las 20 horas del 30 de diciembre hasta las 20 horas del día anterior al primer día lectivo del segundo trimestre escolar. No obstante el día 6 de enero, el progenitor que por su turno vacacional no le corresponde estar con los menores la noche del día 5 de enero, tendrá derecho a tenerlos en su compañía en la tarde del 6 de enero desde las 16 a las 20 horas. Corresponde a la madre el primer periodo en los años pares y al padre en los años impares.

En Semana Santa el primer periodo comprenderá desde las 14,00 horas del viernes anterior al inicio de la semana Santa y hasta las 12 horas del miércoles siguiente y el segundo periodo desde ese día y hora hasta el domingo de resurrección a las 12 horas.

Corresponde a la madre el primer periodo en los años pares y al padre en los años impares.

En verano las vacaciones comprenderán los meses de julio y agosto y se distribuirán en cuatro quincenas, de forma que el primer periodo de las mismas se corresponderá con la primera quincena de julio y la primera quincena de agosto y el segundo se corresponderá con la segunda quincena de julio y la segunda quincena de agosto, pudiendo estar cada progenitor dos quincenas con los menores.

A falta de acuerdo entre los progenitores, elegirá los periodos los años pares la madre y el padre los impares.

El progenitor que no esté en compañía de los menores podrá contactar con ellos, por vía telefónica o por cualquier otro medio apto para tal fin, respetando siempre las actividades de los menores y las horas de descanso, procurando no interferir en las mismas, estableciendo como hora límite las 22,00 horas. Este régimen de comunicaciones regirá durante todo el año, debiendo el progenitor que se encuentre con los hijos facilitar en todo momento la comunicación diaria de los menores con el otro progenitor.

SEGUNDA: Los progenitores deben comunicarse todas las decisiones que con respecto a su hijo adopten en el futuro así como todo aquello que conforme al interés prioritario del hijo deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo; y para el supuesto de que no se señale dicho cauce de comunicación, la misma deberá hacerse por escrito y el otro progenitor deberá contestar en la misma forma en el plazo más corto posible y en todo caso en las 72 horas siguientes. En otro caso, esto es, si no contesta cabe entender que presta su conformidad.

Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto al hijo tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia del menor o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como el modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien corresponda el periodo correspondiente al día en que vayan a tener lugar los actos.

Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes relativos a la salud de su hijo que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del menor podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en aquellos casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

TERCERA: El lugar de residencia y escolarización de los menores debe ser DIRECCION000, para lo que se hace necesaria la búsqueda por parte de la Sra. Zaida de un inmueble dentro de la citada localidad en la que deberán estar residiendo los hijos a partir del 1 de julio del presente año, teniendo en cuenta que el colegio finaliza a finales del mes del junio, todo ello para que los menores puedan finalizar su curso escolar sin problema alguno y puedan iniciar el siguiente curso en DIRECCION000, tal y como lo venían haciendo hasta hace poco más de un año.

La renta del inmueble en cuestión, salvo mejor acuerdo de los progenitores, no deberá superar los 500 euros mensuales, en tanto que el demandante se ha comprometido a hacer frente al pago de la mitad de la renta siempre y cuando el importe de la renta no supere la citada cuantía y por periodo de dos años.

Para ello, deberá el Sr. Miguel Ángel ingresar la mitad de dicha renta a la Sra. Zaida en la cuenta que a tal efecto se designe por la misma en los cinco primeros días de cada mes.

Transcurrido el periodo de dos años, deberá satisfacer la renta del inmueble en cuestión la Sra. Miguel Ángel.

CUARTA: En materia de alimentos, y atendiendo a los mayores ingresos del padre quien es administrador de una sociedad limitada y cuenta con trabajadores a su cargo, D. Miguel Ángel deberá satisfacer una pensión de alimentos a favor de los hijos por importe de 240 € mensuales, es decir, 80 euros por hijos, debiendo ingresar dicha cantidad por adelantado en la cuenta que a tal efecto designe la Sra. Zaida en los cinco primeros días de cada mes y cuyo importe se actualizará anualmente aplicando a la anualidad en vigor de cado año el Índice de Precios al Consumo que establezca el instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Asimismo los gastos extraordinarios de los hijos, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional, imprevisible y necesario, serán sufragados por ambos por mitad, siempre que medie previa consulta de un progenitor a otro sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos -de forma expresa y escrita antes de hacerse el desembolso- o en su defecto, autorización judicial.

Se entenderá prestada la conformidad si, requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el desembolso, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise el hijo.

Son gastos extraordinarios de carácter médico los odontológicos y tratamientos bucodentales, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica y, en general, cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el sistema público de salud de la Seguridad Social, o por el seguro médico privado que puedan tener concertado los progenitores.

Son gastos extraordinarios de carácter educativo las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico.

QUINTA: No ha lugar a establecer pensión compensatoria a favor de Dª Zaida.'

Dicha Sentencia fue rectificada por Auto de 21 de julio de 2021, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DISPONGO: Se acuerda rectificar el error material observado en la parte dispositiva de sentencia de fecha 20 de abril de 2021 y donde dice 'Transcurrido el periodo de dos años, deberá satisfacer la renta del inmueble en cuestión la Sra. Miguel Ángel' debe decir 'Transcurrido el periodo de dos años, deberá satisfacer la renta del inmueble en cuestión la Sra. Zaida'.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite, y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia donde, al no haber sido propuesta prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día señalado, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate en apelación la demandada reconviniente la sentencia dictada en primera instancia en disconformidad, en primer lugar, con el pronunciamiento que estima la pretensión formulada de contrario de atribución de la custodia compartida por ambos progenitores de sus tres hijos menores, imponiendo a la apelante la residencia en DIRECCION000. Se alega en el recurso que el establecimiento de la guarda y custodia compartida tiene su base en el informe del Equipo Psicosocial emitido el 10 d septiembre de 2020 que, aunque a primera vista podría entenderse como favorable para la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida, supedita o condiciona la viabilidad del mismo a que los progenitores residan en la misma localidad, de ahí que la sentencia obligue a la apelante a residir en DIRECCION000 y a que se adopten en instancia 'medidas económicas' que faciliten que Dª Zaida tenga 'opciones reales para mantener su residencia en DIRECCION000', imponiendo al hoy apelado la obligación de abonar el 50 % de una renta de alquiler de 500 € como máximo. Aduce la apelante que reside en DIRECCION001, no por capricho, sino por necesidad, lugar al que se vio abocada a regresar ante la imposibilidad de hacer frente al alquiler de una vivienda que le permitiera permanecer en DIRECCION000 y, por ser ese el lugar en el que la misma dispone de un piso que le supone no tener dicha carga, además contar con el apoyo de su familia directa; por lo que considera que el régimen de guarda y custodia compartida, en los términos expuestos en la sentencia impugnada, resulta de imposible cumplimiento. Por ello, se interesa por la apelante que se establezca un régimen de custodia exclusiva de los hijos a su favor con un régimen de visitas a favor del padre que incluya fines de semana alternos y dos días de visita entre semana. Y, con carácter subsidiario, la recurrente formula dos opciones que podrían permitir el régimen de custodia compartida sin tener que desplazarse a DIRECCION000, que son: (i) un régimen de custodia compartida de un modo y con una distribución del tiempo diferente al dispuesto en la sentencia, proponiéndose que los menores permanezcan con su madre en DIRECCION001 desde el lunes hasta el viernes a la salida del colegio donde, durante tres fines de semanas seguidos serían recogidos por el padre, que podría tenerlos hasta el domingo a las 20.00 h que serían devueltos en el domicilio de la madre; y, después de los tres fines de semanas, el que hace cuatro correspondería a la madre, de modo que esa semana el padre podría visitar a sus hijos dos tardes a la semana (martes y jueves) de 17.00 a 20.00; y, de esta forma se daría una ratio de 4 días con la madre (en tanto que el viernes prácticamente sólo estaría con ella el momento de prepararlos y dejarlos en el colegio) y tres con el padre, salvo un fin de semana que correspondería a la madre, para así permitirle también pasar algún tiempo de ocio con sus hijos y no sólo le corresponda los días de la semana que implican básicamente la rutina de colegio y actividades extraescolares; (ii) para el supuesto de que por este Tribunal se acuerde mantener el régimen de custodia compartida establecido en la sentencia impugnada, dado que las 'medidas económicas' establecidas en la sentencia resultan claramente insuficientes, han de adoptarse necesariamente otras que posibiliten de forma efectiva que Dª Zaida tenga 'opciones reales para mantener su residencia en DIRECCION000' y, así, el régimen de custodia compartida impuesto por la sentencia de instancia pasaría necesariamente por establecer la obligación a D. Miguel Ángel a que, como vino haciendo durante toda la relación, garantice el acceso a una vivienda digna en DIRECCION000 en la que pueda residir la apelante con sus hijos (ya sea en régimen de alquiler o cediendo cualquier otra a disposición del Sr. Miguel Ángel, de la que éste sea titular o que lo fuere de modo interpuesto a través de la empresa de la que es único propietario y único titular), sin limitación temporal, junto con el reconocimiento a Dª Zaida de una pensión compensatoria de 500 € por un periodo no inferior a dos años, con independencia de la pensión de alimentos a favor de sus hijos. En segundo lugar, en cuanto a la pensión de alimentos, solicita que, en caso de atribuírsele la custodia exclusiva, se imponga a cargo del apelado una pensión de alimentos de 180 € por hijo o, en caso de mantenerse la custodia compartida, si se le permite residir en DIRECCION001, interesa que se mantenga la cantidad 80 € mensuales y, si se le mantiene la obligación de residir en DIRECCION000, interesa una pensión de 100 € mensuales para cada hijo. En tercer lugar, se insiste en la pretensión formulada en la demanda reconvencional de que se fije una pensión compensatoria a su favor de 500 €/mes durante dos años, alegando que se ha dedicado al cuidado de la familia, que se encuentra cursando la Educación Secundaria Obligatoria (ESO) y un curso de formación ocupacional con acceso a prácticas laborales, mientras que el apelado es el administrador único y socio de la mercantil DIRECCION002. y posee diversas propiedades, produciendo la ruptura un desequilibrio a la apelante.

SEGUNDO.-Se impugna, en primer lugar, por la demandada, el pronunciamiento que acuerda la atribución de la custodia compartida a ambos progenitores de los tres hijos menores. Cabe recordar que en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, ha de atender al interés prioritario de los mismos, lo que aplicado a la atribución de la custodia, implica que las resoluciones hayan de tomarse en relación al interés de la menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran. A este respecto establece la STS de 29 de junio de 2012, que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este, argumentando el Tribunal Supremo que 'es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses'. Por tanto, para resolver la controversia en los procesos matrimoniales y de menores en orden a determinar el régimen de guarda y custodia más adecuado, se ha de atender con carácter preferente al principio del interés del menor y de protección integral de los hijos ('favor filii'), por encima de otros intereses particulares de los progenitores. Como declara la STS de 29 de abril de 2013, lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010; de 7 de julio de 2011; de 21 de febrero de 2011, de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés que inspira el citado art. 92 del Código Civil, aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que 'su preocupación fundamental será el interés superior del niño', declarando el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstas, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

En la sentencia apelada se parte del informe pericial practicado y se argumenta en los siguientes términos para adoptar la decisión: 'Para entrar a analizar la cuestión debatida debemos poner de manifiesto hechos relevantes acaecidos en los últimos meses, como es el cambio de domicilio de los hijos llevado a cabo por la parte demandada en el mes de marzo de 2020, quien sin el consentimiento del otro progenitor decidió no solo irse a vivir a la localidad de DIRECCION001, sino escolarizar a los niños allí.

Al respecto, en el acto de juicio la parte demandada incurrió en contradicciones acerca del motivo por el que se produjo dicho cambio de domicilio, alegando en un primer momento que fue a raíz de que sus hijos se pusieran malos antes del confinamiento y se trasladó a DIRECCION001 para llevarlos al médico, aunque finalmente alegó que no fue, y ya se quedó en la citada localidad por la situación de pandemia sufrida en dichas fechas.

Poco después dijo que lo que motivó dicho cambio de domicilio fue que el Sr. Miguel Ángel no pagaba el piso que se había comprometido a pagar y en el que residían ella y los hijos en DIRECCION000, sin que conste requerimiento previo hecho por la Sra. Zaida al progenitor reclamándole dicho extremo.

Así, la demandada alega no tener capacidad económica para hacer frente a los gastos que conlleva residir en DIRECCION000 al no estar trabajando actualmente, si bien no podemos obviar que la demandada es propietaria de un piso en la localidad de DIRECCION001, tal y como ella misma ha reconocido en juicio, piso en el que reside actualmente y que en caso de ser arrendado podría ayudarle a hacer frente a los gastos que requieren el cuidado y atención de sus hijos.

Asimismo alega que fue el actor quien se comprometió a hacer frente al pago de la renta del mencionado inmueble, si bien respecto a dicho extremo el Sr. Miguel Ángel alegó en juicio que acordaron pagar cada uno de los progenitores el 50% de la misma siendo firmado el contrato de arrendamiento a su nombre y que dejó de pagar la casa desde que la progenitora le dijo que no iba a pagar la parte que le correspondía.

Respecto a dicho extremo las partes han manifestado versiones contradictorias, si bien es un hecho probado que la progenitora cambió el domicilio de los hijos y los escolarizó en una localidad distinta sin el consentimiento del otro progenitor, concretamente en DIRECCION001, comunicando dichas circunstancias por escrito el 12 de junio de 2020, tal y como consta acreditado documentalmente, aunque dichos cambios tuvieron lugar en la práctica en el mes de marzo de dicho año.

(...) Examinadas las circunstancias concurrentes, no se aprecia motivo alguno en el presente caso por el que no acordar la guarda y custodia compartida, tal y como recoge el Equipo Psicosocial en informe emitido en fecha 1 de septiembre de 2020 y ratificado el mismo en el acto de juicio, siempre y cuando los progenitores residan en la misma localidad, sin que se aprecie anomalía en los progenitores para el cuidado de los hijos y que la estructura y las características de la familia hacen de la custodia compartida como la opción más viable. Así, ha declarado el mencionado equipo que los niños querían quedarse en DIRECCION000, que querían pasar el mismo tiempo con sus padres y que querían estar semanas con ambos progenitores, tal y como se llevó a cabo en la práctica en el verano de 2019. (...)

Habiendo demostrado que, tanto el padre como la madre, no carecen de aptitudes para cuidar y relacionarse con sus hijos así como para atender las tareas domésticas, y el hecho de que los dos han venido cumpliendo de forma satisfactoria sus deberes en relación con los hijos, y sin perjuicio de algún reproche que puedan hacerse los progenitores y que puede ser considerado normal en este tipo de situaciones, se estima el régimen de guarda y custodia compartida como el más beneficioso para los menores. No podemos obviar que ello conllevará un pequeño cambio, nuevamente, en la vida de los menores a corto plazo, pero se entiende necesario llevar a cabo dicho cambio para restaurar la situación existente, en la medida de lo posible, antes de la separación de los progenitores, apreciándose que, sin duda, dicho cambio solo puede traer consigo beneficios para los menores, cuyo interés se recuerda a los padres es el que debe prevalecer en todo momento.

Igualmente ambos disponen de capacidad y tiempo para hacerse cargo de los menores, sin que el hecho de que el padre, por su trabajo, tenga que pasar más horas fuera de casa pueda ser considerado un obstáculo para el establecimiento de este régimen de custodia, pues parece contar con una adecuada asistencia para recibir la ayuda necesaria en caso de precisarla, además de ser autónomo y haber manifestado tener flexibilidad para adaptar sus horarios a las necesidades de sus hijos.

En todo caso se estiman irrelevante los argumentos expuestos por la Sra. Zaida y por los que se opone a la atribución de la guarda y custodia compartida, como es que uno de los progenitores tiene más tiempo disponible que el otro pues no se trata de valorar de forma cuantitativa el tiempo que se pase con los menores, sino que los mismos reciban el afecto y atención necesarios, y sobre este extremo ningún hecho se acredita que induzca a suponer que alguno de ellos no vaya a intentar dar a los menores la atención y cuidados necesarios para su mejor desarrollo psico-afectivo. También se alega por la misma la temprana edad del hijo menor, quien en el momento de formular la demanda reconvencional tenía un año, si bien cumplirá tres años el próximo verano, edad que no obstaculizaría en absoluto el desarrollo en la práctica de la custodia compartida, y por otro lado aduce la Sra. Zaida la falta de interés del padre en el cuidado de los menores, interés que ha quedado acreditado en el acto de juicio tal y como hemos expuesto anteriormente, por lo que no procede estimar la pretensión ejercitada en este sentido.'

La apelante considera que el régimen de custodia compartida establecido en la sentencia apelada es de imposible cumplimiento en tanto en cuanto le obliga a residir en DIRECCION000, cuando la misma reside en DIRECCION001, donde posee una vivienda, no teniendo que alquilar una en DIRECCION000, además de alegar su situación precaria, que se encuentra haciendo un curso y que va a realizar prácticas en empresas, para lo que tiene residir en DIRECCION001, proponiendo un sistema de custodia exclusiva la madre o, subsidiariamente, un reparto del tiempo distinto y una contribución económica superior del padre tanto por el capítulo de alimentos, como de de vivienda y de pensión compensatoria; si bien, hemos de tener en cuenta, que los parámetros para la fijación de la pensión compensatoria son independientes del régimen de custodia que se establezca, porque se trata de compensar el desequilibrio que a uno de los cónyuges se produce la ruptura, por lo que las necesidades que puedan tener los hijos y que deban ser sufragadas por el otro progenitor, han de encauzarse a través de la pensión de alimentos.

En el informe pericial se destacan las habilidades parentales de ambos progenitores, aunque se reconoce que durante el matrimonio fue mayor la dedicación de la madre, sin perjuicio de que ambos estaban implicados en el cuidado de los hijos, estimando que el padre va a poder compaginar el trabajo con la atención requerida en un sistema de custodia compartida, que se considera como el idóneo en atención a las circunstancias del caso, aun cuando para ello sería necesario que ambos progenitores residieran en DIRECCION000. En el informe se destaca la preferencia de la hoy apelante por la residencia en DIRECCION000, si bien, manifestó que tuvo que trasladarse a DIRECCION001 por razones económicas, por lo que en el propio informe incluso se sugiere la adopción de medidas económicas que permitan que se lleve a efecto este régimen de custodia compartida. Por otra parte, los dos hijos de más edad, que se califican de suficiente madurez, manifiestan su interés en permanecer el mismo tiempo con ambos progenitores, con un sistema de alternancia semanal, mostrando la hija preocupación por el traslado de la madre a DIRECCION001, en tanto que va a dificultar la relación con su padre y, en igual sentido, el hijo también manifiesta su interés por estar más tiempo con su padre. Por tanto, en el presente caso, todas las circunstancias que de forma motivada se recogen en el informe pericial, llevan a la conveniencia del sistema de custodia compartida con residencia en ambas partes en DIRECCION000, teniendo en cuenta que la propia apelante, pese a lo que dice en el recurso, manifestó tener en DIRECCION000 'su vida y sus amistades' y la preferencia por residir en dicho lugar, si bien, la decisión de trasladarse, según lo que se recoge en el informe y lo manifestado en el recurso, además de la coincidencia con la declaración del estado de alarma, viene motivado por las dificultades para abonar la renta del alquiler al cesar la ayuda del esposo, aun cuando el actor difiere de las razones que motivaron el traslado. Y, en este sentido, se interesa como alternativa por la apelante que, en caso de que se mantenga el sistema de custodia compartida, que se asuma el pago del alquiler de la vivienda íntegramente por el apelado o se le proporcione una vivienda, o que se establezca un reparto del tiempo diferente que le permita residir en DIRECCION001. No estimamos que ello pueda perjudicar sus posibilidades de acceso al mercado laboral y la realización de prácticas en empresas, dada la escasa distancia entre DIRECCION000 y DIRECCION001.

Esta Sala estima que, para la efectividad de dicha medida, dada la desigualdad de los ingresos de ambos progenitores y, que la custodia compartida supone que la madre deba abonar una renta por el alquiler de una vivienda en DIRECCION000, resulta procedente mantener la pensión de alimentos de 80 euros por cada hijo, pero se acuerda que el padre asuma el importe íntegro del alquiler de la vivienda, aunque con el límite fijado de 500 euros, sin establecer límite temporal en esta sentencia, sin perjuicio de que pueda acordarse la reducción de dichas cantidades mediante un procedimiento de modificación de medidas cuando el acceso al mercado laboral de la apelante le permitan afrontar mayores gastos.

TERCERO.-Se impugna, en segundo lugar, la desestimación del establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la demandada reconviniente, alegando la infracción del art. 97 CC, que la regula.

La pensión compensatoria se configura como una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( STS 10 de febrero de 2005). El art. 97 CC impone al juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas: (1) la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 CC meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; (2) la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos del artículo 97 CC para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula. El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resuelve el recurso de casación en interés casacional, siguiendo la interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con la cual hay que valorar todas las circunstancias del art. 97 CC. En la referida Sentencia, se resumen los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación del artículo 97 CC, a saber: a) Que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09); b) Que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005, 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009). Por su parte, la STS de 27 de junio 2011, consideró, en síntesis, lo siguiente: a) que presupuesto básico para la concesión o reconocimiento de la pensión es la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges provocado por la ruptura conyugal que determine, para el acreedor de la pensión, un empeoramiento con relación a la situación de la que disfrutaba en el matrimonio (y no una situación de necesidad, por lo que compatible su percepción incluso en caso de contar con medios económicos para subsistir), siendo necesariamente al tiempo de producirse la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía, como además, sobre su duración indefinida o su fijación con carácter temporal; b) que partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser. La STS de 23 de enero de 2012, partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, señala como doctrina consolidada: (i) que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser ( SSTS de 17 de octubre de 2008 (RC núm. 531/2005 y RC núm. 2650/2003), 21 de noviembre de 2008 (RC núm. 411/2004) , 29 de septiembre de 2009 (RC núm. 1722/2007), 28 de abril de 2010 (RC núm. 707/2006), 29 de septiembre de 2010 (RC núm. 1722/2007), 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009); (ii) que esta exigencia o condición obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC, que según la doctrina de la Sala 1ª, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.

En la sentencia recurrida se argumenta para fundar la desestimación de su establecimiento en los siguientes términos: 'Si bien no se cuestiona la dedicación de la Sra. Zaida al cuidado de los hijos comunes, si se discute que hubiese de renunciar a su carrera profesional quedándose al cuidado de los hijos pues ciertamente no se acredita cual fuese su titulación, sin que tampoco se acredite su intención de acceder al mercado laboral durante el tiempo de la convivencia así como tampoco en la actualidad, al haber reconocido ella misma en el acto de juicio que ni tan siquiera está dada de alta como demandante de empleo. Tampoco se acredita un nivel de estudios que se haya podido ver truncado por su dedicación a la familia.

En definitiva, no prueba haber renunciado a un trabajo o carrera profesional por el hecho del matrimonio, máxime cuando en su demanda reconvencional se solicita dicha pensión por plazo de dos años, alegándose ser el tiempo necesario para intentar acceder al mercado laboral. Dicha demanda reconvencional fue presentada en el mes de noviembre de 2019, y habiéndose celebrado el juicio en el mes de abril de 2021 ni tan siquiera ha obtenido a día de hoy la Sra. Zaida el título de ESO, conllevando todas las circunstancias mencionadas a la desestimación de la pretensión ejercitada.'

Esta Sala comparte la decisión adoptada en la instancia. Pese a no resultar controvertida la dedicación de la esposa al cuidado de la familia, debe tenerse en cuenta que el matrimonio ha durado dos años, aunque la relación fuera muy anterior en el tiempo y, dada la edad con la que lo contrajo, no ha sido el matrimonio la causa de que la apelante no tuviera ni siquiera los estudios de la ESO, que manifiesta estar realizando, por lo que no estimando acreditado que la ruptura le haya producido un desequilibrio que deba ser compensado, estimamos procedente confirmar la resolución apelada.

CUARTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Rodríguez Núñez, en nombre y representación de Doña Zaida, contra la Sentencia de 20 de abril de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000, en autos de Juicio de Divorcio número 865/2019, debemos acordar y acordamos revocarla parcialmente, acordando que el padre ha de asumir el abono íntegro del alquiler de la vivienda donde resida Doña Zaida en DIRECCION000, con un máximo de 500 euros, confirmándola en el resto de pronunciamientos, sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada y devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.