Sentencia Civil Nº 503/2004, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 379/2003 de 21 de Junio de 2004

Encabezamiento

SENT

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-03/014201

A.p.ordinario L2 379/03

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 4 (Barakaldo)

Autos de Pro.ordinario L2 401/01

Recurrente: Lucía

Procurador/a: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA

Recurrido: PORTUGRES S.L.

Procurador/a: ARANTZA ZABALA GIL

SENTENCIA Nº 503/04

ILMOS. SRES.

D. IGNANCO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO, a veintiuno de junio de dos mil cuatro.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se reseña, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 401/01, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Barakaldo y seguidos entre partes: Como apelante Dª Lucía , representada por la Procuradora Sra. Basterreche Arcocha y dirigida por el Letrado Sr. Martínez Manso y como apelada que se opone al recurso interpuesto de contrario PORTUGRES S.L., representada, en 1ª instancia, por la Procuradora Sra. Zabala Gil y dirigida por el Letrado Sr. Morán Colmenero.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 12 de Diciembre de 2002 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Basterreche Arcocha en nombre y representación de Lucía , contra la mercantil Portugrés, S.L. representada por la Procuradora Sra. Zabala Gil, debo absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición al actor de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 379/03 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento para la votación y fallo del presente recurso, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la deliberación y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en la primera instancia, por la que se desestima la demanda interpuesta por Dña. Lucía , sobre impugnación de los acuerdos sociales adoptados por la mercantil Portugrés S.L. en la Junta General Extraordinaria de 31 de mayo de 2.002, en lo referente al párrafo tercero del Acuerdo Segundo, ("Del mismo modo, se otorga a dicho administrador general único (D. Roberto ), poder para imponer su criterio por encima de otros socios sobre en qué condiciones temporales y de cualquier otro tipo pueden acceder éstos últimos a las sedes de la empresa. Pudiendo impedir la entrada a los socios"), y al Acuerdo Tercero, ("Limitar la posibilidad de solicitar auditorías de cuentas, así como la revisión de los libros de contabilidad, a la voluntad de los copartícipes, cuando suponga al menos un 40% del capital social. Por lo anterior, se modifica expresamente, lo determinado para este caso en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y asumido, con efectos inmediatos, por los estatutos de esta sociedad. Por lo que en ningún caso individualmente y por no poseer el 40 del capital social, podrá ejercer el derecho de revisión de los libros contables o auditar la sociedad"), al apreciarse por el Juzgador de Instancia falta de legitimación activa, se ha interpuesto recurso de apelación por la demandante Dña. Lucía

SEGUNDO.- Para la resolución de esta alzada debe tener en consideración los siguientes presupuestos fácticos:

a) La demanda sobre nulidad de determinados acuerdos sociales de la demandada Portugrés S.L., por ser contrarios a la ley, al atentar contra el derecho de información que asiste a los socios y vulnerar las normas de derecho imperativo contenidas en los arts. 46 y 86 de la LSRL y 205 de la LSA por remisión del art. 84 de la LSRL, fue promovida el 31 de mayo de 2.001 por Dña. Lucía , en su calidad de cotitular de más del cinco por cinco del capital social, representadas por las participaciones sociales de la nº 1 a la nº 125 y de la nº 251 a la nº 291, como esposa del DIRECCION000 D. Luis Andrés .

b) La sociedad mercantil Portugrés S.L. fue constituida el 7 de abril de 1.995, con un capital social de 500.000 ptas., divididas en quinientas participaciones sociales por valor nominal de mil pesetas, que fueron suscritas por los cuatro DIRECCION000 , D. Luis Andrés , D. Roberto , D. Andrés y D. Bernardo , en un 25% cada uno de ellos, suscribiendo D. Luis Andrés las participaciones sociales nº 1 a la nº 125.

c) D. Luis Andrés y su esposa dña. Lucía , que contrajeron matrimonio el 28 de julio de 1.979, bajo el régimen económico de sociedad de gananciales, otorgaron capitulaciones matrimoniales el 23 de octubre de 1.998, estableciendo el régimen económico de separación absoluta de bienes.

d) Con fecha 18 de diciembre de 1.997 D. Luis Andrés adquirió 41 acciones, las numeradas con los nº NUM000 a NUM001 , por compra a D. Andrés .

e) El 31 de mayo de 2.000, mediante contrato privado de compraventa, D. Luis Andrés , vende todas las participaciones sociales de Portugres S.A. a los otros dos socios, D. Bernardo y D. Roberto , por su valor nominal, depositando cada uno de los compradores la cantidad de 83.000 ptas., y dejando D. Luis Andrés de ser socio copartícipe de la mercantil Portugres S.L. ; todo ello en relación con los pactos habidos entre los socios en la misma Junta Extraordinaria de la mercantil Portugres S.L., celebrada el 31 de mayo de 2.000, (cuyos dos puntos el Orden del Dia son impugnados en esta litis) . No se ha podido formalizar la escritura pública de compraventa de las participaciones sociales de la mercantil Portugres S.L. por negativa de D. Luis Andrés

TERCERO.- El art. 56 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ( ley 2/1995, de 23 de marzo), remite a la Ley de Sociedades Anónimas para lo atinente a la impugnación de los acuerdos de la Junta General de accionistas. El Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas en su art. 117 establece como requisito para otorgar legitimación para la impugnación de los acuerdos sociales nulos que se obstente la cualidad de accionista, administrador o cualquier tercero que acredite interés legítimo.

Alegada por la demadante-apelante, en su demanda iniciadora de este procedimiento, su condición de cotitular de un porcentaje superior al 5% de capital social de la sociedad demandada, ejercitando sus derechos en su condición de socio, este Tribunal no puede más que confirmar la falta de legitimación activa de la actora, para ejercitar la acción de impugnación de acuerdos sociales de Portugres S.L.. Como se sostienen en las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2.002 (EDJ 2002/531) y 7 de julio de 2.003 (EDJ 2003/49239),"la legitimación activa no puede considerarse una excepción procesal, sino que es atinente al fondo, como presupuesto preliminar de la relación procesal y en el caso de la acción de impugnación de un acuerdo social, sólo puede ejercitarla el accionista o el que tenga interés legítimo, en el momento de tal ejercicio, es decir, de interponer la demanda; no el accionista que lo fue en su día, en el momento en que se tomó el acuerdo."

Dicha falta de legitimación se basa en que el 31 de mayo de 2000 se suscribió por D. Luis Andrés , sin el concurso de la demandante, un contrato privado de compraventa de las participaciones sociales nº NUM002 a NUM003 , que, salvo prueba en contrario, que no se ha practicado en estos autos, les pertenecia con carácter ganancial (art. 1.361 del Código Civil), por lo que se perdió su condicion de socio-accionista, y, por tanto, su legitimación para presentar la presente demanda.

Efectivamente por aplicación del art. 5 de la LSRL la transmisión de las participaciones sociales deberá regirse por el art. 1.375 y 1.377 del Código Civil, esto es, que la disposición a título oneroso de los bienes gananciales requerirá el consentimiento de ambos cónyuges. En el caso de autos, es cierto que la transmision de participaciones sociales se efectuó en documento privado de compraventa, suscrito unicamente por D. Luis Andrés , sin la intervencion ni consentimiento de Dña. Lucía , lo que únicamente produce acción de anulación por carencia de consentimiento uxoris, al amparo del art. 1.301 del Código Civil, siendo que estos contratos, ante la posibilidad de su ratificación, no son inoperantes, al no producir la falta de consentimiento de la esposa la inexistencia absoluta, como la que origina la disposición a título gratuito, por cuanto el cónyuge que no prestó su consentimiento puede ratificar el contrato celebrado, ya de manera expresa, mediante la confirmación, o bien tácitamente dejando pasar el plazo de los cuatro años que el texto señala para el ejercicio de la acción de nulidad ( artículos 1.309 y 1.301 del CC), sin que, en el caso de autos, la apelante Dña. Lucía haya promovido dicha acción de anulabilidad.

Conforme a lo prevenido en el artículo 26 de LSRL la transmisión de las participaciones sociales deberán constar en documento público y que el adquirente de las participaciones podrá ejercer los derechos de socio frente a la sociedad desde que ésta tenga conocimiento de la transmisión. Pero ni este precepto ni ningún otro de aquella Ley establecen o declaran el carácter constitutivo del requisito del otorgamiento del documento público para la transmisión, ni regulan su inscripción en el Registro Mercantil. Es decir, el art. 26 de la LSRL no exige entre partes escritura pública como requisito esencial para poder transmitir las participaciones sociales, tal y como lo corrobora el art. 34 y así es interpretado por la Jurisprudencia ( St. 12-3-94), que "el contrato sería válido Inter. Partes desde el momento en (sic.) concurrió consentimiento entre ambas partes ( arts. 1.254 y 1.262 del Cc.). CUARTO.- Al final del escrito de interposición el recurso de apelación, se alega por primera vez, que para la impugnación de los acuerdos sociales nulos está legitimado además de los socios y los administradores, cualquier tercero que acredite interés legítimo, según el art. 117.1 de la LSA por remisión del art. 56 de la LSRL

Esta cualidad no fue alegada por la actora en su demanda, refiriéndose únicamente a su condicion de socia, en virtud de la cual carece de legitimación para el ejercicio de la acción de impugnación, y tratandose de una legitimacion "ad causam" y no de un mero defecto procesal, como ya se dicho anteriormente, tal falta de legitimación no puede subsanarse, por lo que debe ser desestimado el recurso de apelación por no tener la cualidad de socia.

En primer lugar, esta cualidad de la demandante-apelante no fue alegada en la demanda, constituyendo un hecho nuevo, que está vedado de examen en esta segunda instancia. En segundo término, no se le puede reconocer a la demandante, que dejó de ser socio, por la transmisión a tercero de las participaciones sociales, un año antes de ejercitar la acción de impugnación, sin que se haya dado explicación alguna sobre en qué consiste su interés legítimo (no consta acción judicial alguna del contrato privado de compraventa de 31 de mayo de 2.000), no puede pretender una declaración sobre acuerdos de una sociedad de la que ya no forma parte, para posteriormente alterar la marcha y el funcionamiento de la sociedad, de la que es ajena.

QUINTO.- La desestimación del presente recurso de apelación, conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante, en virtud del art. 398-1º de la LECn. VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Lucía , representada por la Procuradora Dña. Paula Basterrecehe Arcocha, contra la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2.002 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo, en los autos de Procedimiento Ordinario nº 401/01, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Dada y pronunciada fúe la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente el día 12 de julio de 2004, lo que yo el/la Secretaria certifico.