Sentencia Civil Nº 503/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 190/2007 de 05 de Octubre de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA N. 503/07

Barcelona, cinco de octubre de dos mil siete

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

Marta Font Marquina

Rosa Maria Agulló Berenguer

Rollo n.: 190/2007

Juicio Ordinario n.: 99/2005

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 2 de Granollers

Objeto del juicio: daños y perjuicios por incumplimiento de un contrato de obra y demanda acumulada por impago de facturas

Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba

Apelante: Coceva, S.L.

Apelado: Carlos Ramón

Abogado: J. M. González

Procurador: R. Feixó Bergadà

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 5 de abril de 2004 la parte actora presentó demanda en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que se condenase a la demandada a pagar 22.894,27 , más el IVA correspondiente, con los intereses generados, así como el pago de las costas del procedimiento. Exponía que encargó a la demandada la realización de obras de pavimentación que se llevaron a cabo defectuosamente en un 60% y tuvo que llevar a cabo la reparación a su cargo.

La parte demandada contesta y alega que el material de agarre, facilitado por la actora, era defectuoso, que los industriales no respetaron el tiempo de fraguado, moviendo el suelo, y que la actora firmó albaranes de recepción de la obra, sin queja ni reserva. Da cuenta de sus dudas sobre la imparcialidad de los facultativos y de que, a lo sumo, serían 169 m2 defectuosos sobre 830. Dice que el precio reclamado es desproporcionado.

A su vez, en demanda acumulada, Coceva, S.L. solicita la condena del Sr. Carlos Ramón al pago de las facturas pendientes, 11.537,53 euros, intereses y costas.

El demandado Sr. Carlos Ramón se opone y alega que los trabajos fueron mal ejecutados y que Coceva abandonó la obra. Invoca voluntad rebelde al cumplimiento y defectos de un 60% del total del encargo.

La sentencia recurrida, de fecha 4 de julio de 2006, considera probados los defectos. La Juez sostiene que la firma de albaranes de entrega no significó aceptación de la obra, porque tenía por fin el control de metros construidos, que no cabe tacha los facultativos que informan y que el demandado no prueba que las irregularidades sean debidas a causas imputables a la actora cuya valoración acepta. A continuación, rechaza la demanda reconvencional porque el contrato se incumplió en un 60%, excepción de contrato incumplido (non rite adimpleti contractus) que enerva la reclamación de las facturas pendientes.

En suma, la juez estima íntegramente la demanda interpuesta por Carlos Ramón y condena a Coceva, S.L. al abono a la actora de 22.894,27 euros, más el IVA correspondiente, junto con el pago de las costas. Y desestima la demanda formulada por Coceva, S.L. frente al Sr. Carlos Ramón , absolviéndole de las peticiones formuladas en su contra y con imposición de las costas a la actora (de la demanda acumulada).

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente argumenta que se firmaron todos los albaranes y fue aceptada la conformidad de la entrega, y que los repasos precisos se fueron ejecutando durante la duración de toda la obra. Añade que la actora preparó la justificación de su incumplimiento (el impago de facturas) y que si el pavimento mal ejecutado es un 20% (no el 60% recogido en sentencia) tiene derecho al cobro del resto. Impugna también el quantum, por desproporcionado.

El apelado se opone y afirma que la firma de los albaranes para fijar los metros a facturar es compatible con el repaso y supervisión de la calidad de la obra por parte del facultativo, denunciada en el Libro de Órdenes y que la firma de dichos albaranes se llevó a cabo cuando el encargado de la demandada, Sr. Benedicto , no estaba presente. Dice que se ha probado la mala praxis y que no procede compensación, ni pago de parte de obra. Defiende, por último, la exigibilidad del importe reclamado.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto tuvo entrada en la Sección el 5 de marzo de 2007. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala se ha llevado a cabo en fecha 4 de octubre de 2007 . Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. LOS ALBARANES Y LA PRUEBA DE LOS DEFECTOS

Un nuevo estudio de las actuaciones pone de manifiesto que los albaranes suscritos por la promotora (f. 318 a 321) tenían por finalidad fundamental acreditar los metros cuadrados acabados en cada uno de los pisos, como bien razona la juez de instancia, al efecto de elaborar las correspondientes facturas. Su firma no fue realizada por el encargo de obra (el Sr. Juan Pedro admite que nunca vio al facultativo y que firmaba el hijo del promotor Sr. Carlos Ramón ). Los albaranes deben ser firmados por el "encargado de obra", que lógicamente ha de ser un técnico o un práctico (arquitecto superior, arquitecto técnico o similar), por lo que la firma por otro no significa aceptación de la calidad de los trabajos. En suma, los albaranes acreditan la recepción de materiales pero no la recepción final de la obra.

En este sentido, consta en el contrato (f.10) que la aceptación definitiva quedaba supeditada a "el visto bueno del responsable de la obra" y lo cierto es que el Libro de Órdenes (f.11 y ss.) recoge los defectos, en cuatro fechas distintas, y la existencia de defectos en el momento de la recepción es reconocida en las declaraciones de los Sres. Juan Pedro y Benedicto (aunque lo consideren normal, propio de incidencias habituales y no resultado de unas patologías más graves).

Que los defectos existen ha quedado suficientemente acreditado (documental notarial, informes de los facultativos y testifical de los Sres. Luis Antonio y Jose Enrique , en juicio) y no es objeto de impugnación.

2. EL QUANTUM DE LA REPARACIÓN

No acredita el recurrente que la reclamación efectuada por el Sr. Carlos Ramón sea excesiva. La parte actora la acredita con las facturas de materiales (partidas iluminadas en amarillo, f.48 a 169) y albañiles (f. 170 a 172), cantidad inferior a la presupuestada por Don. Luis Antonio (f.32) y, por ello, más favorable al demandado.

3. EL ALCANCE DE LA EXCEPTIO NON RITE ADIMPLETI CONTRACTUS

La excepción de contrato incumplido (non adimpleti contractus) se basa en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación (SSTS 21 de marzo de 1994 -RA 2560-, 22 de octubre de 1997 -RA 7410- 22 de octubre 2002 -RA 8777-, 26 de junio y 17 diciembre 2002 -RA 5501 y 1259-, 17 de febrero de 2003- RA 1165-, 25 de marzo de 2004 -RA 1713- y 16 de diciembre de 2005 -RA 2006/153 ).

Por tanto, es claro que esta excepción no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carece de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autorizan el ejercicio de la acción resolutoria y sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la correspondiente reducción del precio (SSTS 21 de noviembre de 1971 -RA 4974-, 17 de enero, 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 -RA 18, 871 y 3236-, 30 de enero de 1992 -RA 1518-, 21 de marzo de 2003 -RA 2763- y 16 de abril de 2004 -RA 3261 ).

Las partes están conformes en que nos hallamos ante un supuesto de ejecución del contrato parcialmente defectuosa y no ante un incumplimiento esencial. La excepción de contrato no cumplido solo enerva la obligación de pago del precio en el segundo supuesto (non adimpleti contractus) pues, en otro caso, solo da derecho ya a la reducción de precio, ya a la reclamación de los daños y perjuicios y, por tanto, debe admitirse en parte el recurso de apelación.

En este sentido, la obra consistía en la pavimentación de 12 pisos, unos 830 m2 (pericial del Sr. Juan Francisco , f. 401, no rebatida), de los que se reclama por 611,76 m2, además de otros lineales (facturas, f. 306 a 321 y 450 y ss.). Solo se justifican errores en 4 pisos (acta notarial, f.35) o, a lo sumo, en 14 habitaciones (fotografías, f.5 y ss.). No se acredita un porcentaje de defectos del orden del 60% ( Don. Luis Antonio no lo recoge así, sino que dice que ese porcentaje lo es para las partes más afectadas, f. 32, 38 y 538). El propio Sr. Carlos Ramón dice en una carta que se afectó "una parte importante" (f.177), expresión que no ampara un incumplimiento total.

Atendiendo al informe del Sr. Jose Enrique (f.38) para una afectación de 9 pisos, los defectos van, por estancias, de 1 sola baldosa (en otros casos, 4, 12 o 20) y en otros pisos desde el 20% hasta el 80% de piezas defectuosas, por estancias. Con una media de 70 m2 por piso (830:12), los pisos del bloque 47 no presentan defectos superiores al 10% y los del número 45 se pueden establecer, ponderada y orientativamente, en un 50%, 20%, 40%, 50%, 40% y 20%, respectivamente. En estas condiciones, son, aproximadamente, 20 m2 afectados del bloque n.47 y 155 m2 en el bloque n.45, en total 175 m2. Esta cifra coincide, sustancialmente, con los 169,4 m2 que el perito Don. Luis Antonio admite como de necesaria reposición (f.32) y con las manifestaciones en juicio Don. Jose Enrique (que acreditarían la reparación de las partidas facturadas (y cobradas, por parte de Coceva), con anterioridad.

En suma, sobre un total de unos 611 metros los defectos significan la reposición de un 30% de pavimento mal efectuado, por lo que Coceva tiene derecho al cobro del restante 70% de su factura, lo que asciende a 7.624,25 euros, sin posibilidad de repercutir los gastos bancarios, porque no era procedente la presentación de la factura al cobro. El Sr. Carlos Ramón tiene derecho a oponerse a la acción acumulada en reclamación del importe de las facturas, pero solo por el valor de lo mal hecho (lo que constituye el fundamento de su acción indemnizatoria) y para dejar de pagar la parte realizada defectuosamente. Pero no alcanzando el defecto visos de generalidad (el resto de pavimento no reparado ha quedado en beneficio de la propiedad) está obligado a abonar su coste.

4. LAS COSTAS

Las costas del recurso no deben imponerse al recurrente, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso de apelación y revocamos la sentencia de instancia en el solo sentido de estimar en parte la demanda acumulada y, en su virtud, condenar a Carlos Ramón a pagar a Coceva, S.L. la cantidad de 7.624,25 euros, con sus intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, sin pronunciamiento sobre las costas de la demanda acumulada. Confirmamos la sentencia en todo lo demás.

2. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Una vez se haya notificado esta sentencia, se devolverán los autos al Juzgado de Instancia con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.