Sentencia Civil Nº 503/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 793/2007 de 04 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00503/2008

Fecha: 4 de Noviembre de 2008

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 793/2007

Ponente: ILMO. SR. D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

Apelante y demandada: DOÑA Clara

PROCURADOR: DON CONSTANTINO CALVO-VILLAMAÑAN Y RUIZ

Apelada y demandante: LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICO NÚMERO NUM000 DE LA CALLE DIRECCION000

DE MADRID

PROCURADOR: DON RAMÓN RODRÍGUEZ NOGUEIRA

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 366/2006

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 74 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En MADRID, a cuatro de noviembre de dos mil ocho.

La Sección Vigesimoquinta (CIVIL) de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, constituida por los magistrados don JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ (actuando en funciones de Presidente) y don ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO y por el magistrado suplente don JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO, HA VISTO, en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Setenta y cuatro de los de Madrid en el que fueron sustanciados bajo el número de registro 366/2006 (Rollo de Sala número 793/2007), que versan sobre demolición de obras ilegales por alteración de elementos comunes de la propiedad horizontal, y en los que han sido parte, como apelante y demandada: doña Clara , defendida por el letrado don Luis A. Villa Molina y representada por el procurador don Constantino Calvo-Villamañan y Ruiz, y como apelada y demandante: la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICO NÚMERO NUM000 DE LA CALLE DIRECCION000 DE MADRID, defendida por el letrado don Ramón Hernández González y representada por el procurador don Ramón Rodríguez Nogueira. Y, siendo Ponente el magistrado ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO, por quien, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, se expresa el parecer de la Sala; procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

SE ACEPTAN los de la sentencia de primera instancia y,

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Setenta y cuatro de Madrid dictó sentencia de fecha diez de mayo de dos mil siete en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante el mismo con el número 366/2006, cuyo FALLO contiene, literalmente, los siguientes pronunciamientos:

«...Que desestimando las excepciones opuestas, y estimando íntegramente la demanda deducida por la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 n.º NUM000 de Madrid, contra doña Clara :

Declaro que las construcciones consistentes en casetón y dos terrazas, con acceso exclusivo desde la vivienda propiedad de la demandada y efectuadas sobre el tejado de la Comunidad de Propietarios de la Calle DIRECCION000 n.º NUM000 de Madrid, suponen una alteración de un elemento común efectuada sin el consentimiento de la Comunidad de Propietarios demandante.

Condeno a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a la demolición de las construcciones relacionadas (supra) a su costa, reponiendo, igualmente a su costa, el tejado y demás elementos comunes afectados al estado en el que se encontraban con anterioridad a la realización de dichas construcciones.

Condeno a la demandada al pago de las costas de este juicio...».

SEGUNDO.- La representación procesal de la demandada, doña Clara interpuso, en tiempo y forma legal, recurso de apelación contra la anterior sentencia a medio de escrito en el que, con fundamento en las alegaciones que exponía y dejaba consignadas, terminaba solicitando que por la Sala correspondiente de la Audiencia Provincial se dictase sentencia por la que se revocase la dictada en primera instancia, desestimando la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios, todo ello con expresa condena en costas a la actora, recurrida, tanto en primera instancia como en segunda.

TERCERO.- La representación procesal de la demandante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO NÚMERO NUM000 DE LA CALLE DIRECCION000 DE MADRID, dentro del término legal conferido al efecto, formuló oposición al precedente recurso de apelación promovido de adverso a medio de escrito en el que, con fundamento en las alegaciones que, de igual modo, exponía y dejaba consignadas, terminaba solicitando que por la Sala se dictase sentencia por la que se confirmasen todos los extremos de la sentencia apelada, con expresa imposición de costas a la parte contraria.

CUARTO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, correspondió su conocimiento por turno de reparto a esta Sección, y denegada, a medio de Auto de fecha doce de marzo de dos mil ocho -confirmado y reiterado por el de ocho de mayo siguiente-, la práctica de prueba en segunda instancia interesada por la representación recurrente, se señaló la audiencia del día veintidós de octubre de dos mil ocho para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del meritado recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sala acepta, y da por reproducida en esta alzada, la fundamentación -tanto fáctica como jurídica- en que se sustenta el pronunciamiento estimatorio de la demanda sancionado en el Fallo de la sentencia apelada. Fundamentación que no resulta desvirtuada con las alegaciones aducidas por la recurrente para fundar su recurso.

SEGUNDO.- Se reprocha, en primer término, a la sentencia impugnada infracción y vulneración de lo preceptuado por los artículos 208 y 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por no hacer mención alguna a los hechos de la contestación a la demanda y haber omitido la consignación de los hechos probados.

El reproche efectuado ha de ser rechazado por este Tribunal de Apelación, por cuanto, en primer lugar, conforme al artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en los Antecedentes de Hecho de la sentencia se han de consignar las pretensiones de las partes y los hechos en que las funden, oportunamente alegados y que tengan relación con las cuestiones que han de resolverse; y en el supuesto enjuiciado la única pretensión que se ha deducido en el proceso -entendiendo por pretensión la petición fundada que se quiere hacer valer en el proceso y que configura el objeto individualizado del mismo- ha sido la deducida en la demanda, pues la demandada se limitó a interesar su absolución de la pretensión deducida de adverso.

Efectivamente, al formular la contestación a la demanda -máxime teniendo en cuenta que en nuestro actual ordenamiento procesal civil se haya proscrita la denominada reconvención implícita, tal como se infiere, de modo indubitable, de lo dispuesto por el artículo 406 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil -, no se ejercita propiamente ninguna pretensión -esto sólo se hace en la demanda o, en su caso en la reconvención-, sino que se muestra oposición -resistencia- a la pretensión deducida de adverso. La resistencia se configura, por tanto, como la petición que el demandado dirige al órgano jurisdiccional como reacción a la pretensión formulada por el demandante; petición que se caracteriza por ser siempre la misma: no ser condenado -o ser absuelto de la pretensión deducida de adverso-. En el presente caso, es cierto que en los Antecedentes de Hecho de la sentencia no se consignó de modo expreso -como hubiera sido deseable- esta petición de absolución, pero es indudable que la misma resulta claramente implícita en el propio tenor de aquéllos. Por otra parte, ha de tenerse presente que los motivos de oposición aducidos como fundamento de la resistencia mostrada por la demandada -y que, de cualquier modo, se pueden constatar con la mera revisión de las actuaciones- aparecen suficientemente identificados en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia. Por consiguiente, es evidente que no cabe apreciar infracción procesal alguna determinante de la nulidad de la sentencia como consecuencia de la falta de mención expresa de la petición efectuada por la demandada y de los motivos que la servían de fundamento, por cuanto tal falta de mención ninguna indefensión puede originar a la representación ahora recurrente.

Lo mismo acontece, en segundo lugar, con la omisión de la consignación de los hechos probados. Efectivamente, como recuerda, entre otras, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2000 , es doctrina jurisprudencial reiterada que en la estructura de la sentencia civil no es exigible un apartado específico de "Hechos probados", como en la sentencia penal y en la laboral, sino que el deber de motivación fáctica se cumple valorando en los fundamentos jurídicos la prueba practicada y declarando en consecuencia los hechos que hayan de tenerse por probados en relación con las pretensiones de las partes.

TERCERO.- Resulta un hecho no controvertido en el proceso que en la vivienda actualmente propiedad de la demandada, Sra. Clara , se efectuaron obras que originaron modificaciones y alteraciones de elementos comunes del edificio.

La representación demandada reconoció, de modo expreso, en su escrito de contestación a la demanda (folios 184 a 194) que las obras objeto de litis -la construcción de un casetón y dos terrazas sobre el tejado de la Comunidad- fueron efectuadas en el año 1992. Hecho que la parte demandada -y ahora recurrente- no puede desconocer, ni alterar, en esta alzada, por mor de lo preceptuado en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que impide la introducción, en la segunda instancia, de pretensiones distintas a las deducidas en la primera instancia o de fundamentos de hecho o de derecho no aducidos ante el tribunal de la primera instancia.

Tal circunstancia que hace inviable, en cualquier caso, la excepción de prescripción opuesta por la demandada -pues como certeramente razona la juzgadora A QUO, la acción ejercitada se halla sujeta al plazo de prescripción de treinta años, conforme a lo establecido por el artículo 1963 del Código Civil - circunscribe la cuestión litigiosa a la determinación de la existencia de consentimiento -expreso o tácito- de la comunidad actora para la realización de la alteración o modificación de los elementos comunes afectados por la obra objeto de litis. Consentimiento que, habida cuenta de lo establecido por los artículos 7, 12 y 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , exigía el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios.

CUARTO.- La carga de acreditar la existencia real del consentimiento unánime de la junta de propietarios a la realización de las obras objeto de litigio -no del mero conocimiento de los propietarios sobre su realización- correspondía, en todo caso, habida cuenta de las reglas que sobre la carga de la prueba se desprenden de lo establecido por el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a la parte demandada.

En este punto, debe recordarse que, como precisó la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2002 -reiterando consolidada doctrina jurisprudencial de la Sala- para la existencia de un consentimiento de los propietarios a la realización de las obras (concepto extensivo al uso no autorizado de elementos comunes) ha de tenerse en cuenta que la reglamentación negocial de intereses puede exteriorizarse a través del comportamiento; de modo que existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta basada en los usos sociales y del tráfico, que ha de ser valorada como expresión de la voluntad interna: En definitiva se trata de los hechos concluyentes ("FACTA CONCLUDENTIA") -y como tales inequívocos- que sin ser medio directo del interno sentir lo da a conocer sin asomo de duda, de suerte, que el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia", no pudiendo, por otra parte, identificarse consentimiento y mero conocimiento; pues éste -acto receptivo que es indispensable para poder actuar, pues no se puede reaccionar contra lo desconocido o ignorado- no equivale al consentimiento -acto valorativo de manifestación expresa o tácita de voluntad-.

QUINTO.- El examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual del acto de la vista pone de manifiesto que aquella acreditación no se ha producido, en modo alguno, pues no se constata el acuerdo expreso adoptado al efecto por la totalidad de la Junta de Propietarios y consignado en el correspondiente Libro de Actas -que se admite por las partes que no existe-; ni se justifica, cumplida y suficientemente, la declaración de voluntad -expresada oralmente o por escrito- de todos y cada uno de los copropietarios, mostrando su conformidad a la realización de las obras -perfectamente identificadas- que aparecen real y efectivamente realizadas en la vivienda actualmente propiedad de la demandada; ni se evidencian, tampoco, datos fácticos concluyentes e inequívocos que permitan razonada y razonablemente inferir el consentimiento tácito de todos los copropietarios, a la realización de tales obras, máxime teniendo en cuenta que es un hecho no controvertido, y admitido por las partes, que en ningún momento se ha producido alteración o modificación en el coeficiente de participación en la propiedad horizontal de la vivienda hoy propiedad de la demandada.

Finalmente, debe señalarse que la anterior conclusión no puede desvirtuarse, en modo alguno, por la manifestación de la propietaria del piso NUM001 , doña María del Pilar , consignada en el acta de la Junta de Propietarios celebrada en fecha 8 de mayo de 2000 (folios 84 a 86 y 200 a 202), pues se trata de una mera manifestación personal de la expresada Sra. María del Pilar , y no expresión de un acuerdo de la Comunidad, esto es, de una declaración de voluntad emitida por la colectividad reunida en Junta.

SEXTO.- Por todo lo precedentemente expuesto, no resultando suficientemente justificado el consentimiento unánime de la Comunidad para la alteración y modificación de los elementos comunes afectados por la obra realizada en la vivienda propiedad de demandada, la ilegalidad de tales obras resulta incuestionable, al infringir lo preceptuado por los anteriormente citados artículos 7 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal ; por lo que procede, en consecuencia, la íntegra confirmación de la resolución recurrida, con desestimación del recurso de apelación deducido y con imposición a la recurrente de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo prevenido por el artículo 398.1, en relación con el 394, de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español, LA SECCIÓN VIGESIMOQUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, HA DECIDIDO:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña Clara contra la sentencia de fecha diez de mayo de dos mil siete dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Setenta y cuatro de los de Madrid en los autos de Juicio Ordinario sustanciados ante dicho Juzgado bajo el número de registro 366/2006 (Rollo de Sala número 793/2007 ), y en su virtud,

PRIMERO.- Confirmar, en su totalidad, los pronunciamientos efectuados por la meritada sentencia apelada.

SEGUNDO.- Condenar a la apelante, doña Clara , al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que la misma puede ser susceptible, en su caso, de recurso de Casación y/o de recurso extraordinario por infracción procesal para ente la Sala Primera del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante este tribunal que la dictó dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronuncia y manda la Sala y firman los magistrados que la han constituido.-

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.