Sentencia Civil Nº 503/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 463/2010 de 20 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 463/2010-A

DIVORCIO Nº 862/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE HOSPITALET DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 503/2010

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

Dª MYRIAM SAMBOLA CABRER

D. JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veinte de octubre de dos mil diez

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio nº 862/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Hospitalet, a instancia de D. Ezequias representado por la Procuradora Sra. Torres Codina y dirigido por la Letrada Sra. Gallardo Martínez, contra Dª. Penélope representada por el Procurador Sr. Font Escofet; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de julio de 2009 y contar el Auto de Aclaración de 14 de octubre del mismo año, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por Ezequias , representado por el Procurador Francisco Molina, contra Penélope , representada por el Procurador María Luisa Tamburini, y DESESTIMANDO LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por Penélope , representada por el Procuradora María Luisa Tamburini, contra Ezequias , representado por el Procurador Francisco Molina, y decreto la DISOLUCION POR DIVORCIO del matrimonio y atribuyo al sr. Ezequias el derecho de uso de la vivienda sta en l'Hospitalet de Llobregat calle DIRECCION000 núm. NUM000 NUM001 NUM002 , derecho que se extinguirá cuando se liquide definitivamente la vivienda. Sin especial pronunciamiento en orden de las costas causadas."

Siendo la parte dispositiva del Auto de Aclaración la siguiente: "SE COMPLETA la sentencia de 10/7/09 en los términos indicados en el fundamento segundo de la presente resolución, quedando el fallo de la sentencia sin modificar."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 de octubre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

Primero.- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por la demandada, que invoca la nulidad de lo actuado desde la denegación de la práctica de diligencia finales y, subsidiariamente, pide la atribución del uso (y disfrute) de la vivienda familiar para sí y una compensación económica por la mitad del valor del negocio de transporte del demandante reconvenido.

Éste pide la confirmación de la sentencia apelada.

Segundo.- La nulidad pretendida debe rechazarse. El artículo 435.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), configura las diligencias finales como una potestad del tribunal y no como un trámite procesal obligados en ciertos supuestos, como implica la apelante. A mayor abundamiento, como se dirá en el análisis de la pretensión indemnizatoria, la prueba pretendida y encaminada a esa pretensión era inútil y, de hecho, no debió admitirse al ser inicialmente propuesta. Por tanto, ninguna indefensión ha causado su falta de práctica.

Igual posibilidad, pero no exigencia bajo consecuencia de nulidad, debe predicarse de las conclusiones finales, claramente no previstas en los artículos 447.1 y 770.4ª LEC , pero que pueden acordarse según el artículo 185.4 LEC a criterio del juzgado según lo actuado. A mayor abundamiento, la ahora apelante no recurrió la providencia de 19 de junio de 2009, que declaraba los autos conclusos para sentencia. No puede ahora, según el artículo 459 LEC , alegar esa pretendida infracción procesal.

Tercero.- Como cuestión previa, debe dejarse sentado que en la atribución del domicilio familiar procede aplicar el derecho civil catalán tanto por el criterio de territorialidad (artículo 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya) como por las normas de conflicto de leyes (artículos 9.2, 2º par., 107 y 16 del Código Civil estatal), que también remiten al mismo ordenamiento civil para la adopción de la medidas de divorcio no vinculadas al régimen económico vigente durante el matrimonio.

La demandada reconviniente pretender ser la parte más necesitada de protección. De los autos resulta que tiene 61 años y trabaja como limpiadora y vive en una casa de una hija desde hace unos tres años, según interrogatorio y testifical de la propia hija. El demandante, de 68 años, tiene una pensión de incapacidad, de 450 euros al mes, y paga un alquiler de 500 euros mensuales. Compró una excavadora, que dice no poder pagar.

De ello se desprende que la reconviniente, a quien la sentencia de separación de 21 de febrero de 1994 atribuyó el uso por quedar los hijos menores bajo su custodia, no puede pretender esa atribución, pues sus necesidades ya no la fundamentan de acuerdo con el artículo 83 del Codi de Família (CF ). Pero, de otra parte, tampoco el demandante justifica esa necesidad, pues su situación económica es evidentemente distinta a la que pretende en tanto no puede pagar un alquiler superior a sus ingresos nominales y la adquisición de la excavadora denota una actividad lucrativa al margen de esa pensión.

Dado que quien pide lo más pide lo menos, la apelación de la reconviniente debe ser estimada en parte y dejar sin efecto la atribución del uso del domicilio familiar a favor del demandante reconvenido.

Cuarto.- De acuerdo con la sentencia de 29 de julio de 2005 , sobre liquidación de la sociedad de gananciales, y la sentencia de esta sala de 4 de mayo de 2006 , que resuelve su apelación, el matrimonio de los litigantes se regía por el régimen de gananciales y los rendimientos netos de la empresa de transporte del demandado reconvenido desde 1993 hasta la disolución del régimen son gananciales.

Esos datos por sí mismos, de ahí la inutilidad de la prueba antes referida, llevan a la conclusión de rechazo de la pretensión de compensación indemnizatoria de la apelante.

No puede basarse en el artículo 41 CF porque ese precepto se aplica sólo a los regímenes de separación de bienes de derecho catalán y, además, el artículo 42 CF claramente obliga a que esa reclamación se formule en el primer pleito matrimonial, aquí el de separación. No habiendo sido formulada tal pretensión allí, ahora ha precluido tal eventual derecho.

Tampoco puede basarse en el enriquecimiento injusto, como principio jurídico genérico, porque el artículo 41 CF es la aplicación específica de tal enriquecimiento injusto a los supuestos matrimoniales y los hechos alegados por la reconviniente son subsumibles en él. Además, una tal pretensión declarativa al margen del derecho matrimonial no podría acumularse al pleito matrimonial, según lo dispuesto por el artículo 73.1.2º LEC . Por último, la sentencia de liquidación del régimen fue el cauce procesal adecuado para dilucidar la aportación de los cónyuges a sus patrimonios.

Quinto.- La estimación parcial de la apelación comporta la ausencia de condena en costas de esta alzada, según el artículo 398.2 LEC .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Penélope -parte demandada reconviniente-, contra la Sentencia de fecha de 10 de julio de 2009 , aclarada por Auto de 14 de octubre de 2009 del Juzgado de 1ª Instancia nº CINCO de HOSPITALET , sobre divorcio, en el que ha sido parte apelada Don Ezequias , debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la misma y declaramos improcedente y dejamos sin efecto la atribución del uso de la vivienda sita en L'Hospitalet de Llobregat, DIRECCION000 , número NUM000 , NUM001 NUM002 , a cualquiera de los litigantes, y confirmamos la sentencia apelada en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 2º y/o del número 3º del artículo 477.2 LEC . También cabe alternativamente recurso extraordinario por infracción procesal en el primer supuesto (D.F.16ª, 1.2ª LEC) y cumulativamente en ambos (D.F.16ª, 1.3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.FDO.: JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.-MYRIAM SAMBOLA CABRER.- JOAQUIN BAYO DELGADO.-RUBRICADO

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.FDO.: I.CORDÓN.-RUBRICADO