Sentencia Civil Nº 503/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 813/2009 de 29 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Decimoctava

ROLLO Nº 813/2009

SEPARACIÓN CONTENCIOSA (ART.770-773 LEC NÚM. 106/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 SANT BOI DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 503/2010

Ilmos. Sres.

Dª. ANA MARÍA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de julio de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Separación contenciosa (art.770-773 Lec, número 106/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Sant Boi de Llobregat, a instancia de D/Dª. Julia , contra D/Dª. Pascual con intervención del M. FISCAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de enero de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de separación formulada por el Procurador D. Eugeni Teixido Gou, en nombre y representación de Dª Julia cotra d. Pascual representado por la Procuradora, Dª Mª Lluïsa Tamburini Serra, debo declarar y declaro: 1.- La separación del matrimonio contrído entre Dª. Julia y D. Pascual , con todos los efectos legales inherentes a dicha separación. 2.- Las hijas menores, Marta y Anna, quedarán bajo la guarda y custodia de su madre, sin perjuicio de la patria potestad que será ejercitada por ambos progenitores. 3.- Se atribuye a favor del padre un régimen de visitas consistente: 1) Régimen ordinario: a) fines de semana alternos, desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo. 2) Régimen vacacional: a) vacaciones escolares de Navidad: -el periodo vacacional se dividirá ne dos periodos, desde el último día de colegio a las 20:00 horas hasta el 31 de diciembre a las 20:00 horas y desde esa momento hasta el día anterior al inicio de las cclases a la misma hora concertada, los gastos derivados de la actividad escolar o académica pero que sean imprevisibles o de carácter no periódico, y los gasots derivados de las actividades extraescolares, deberáns er abonados en su totalidad por el padre. 7.- Se fija 2.000 euros mensuales la suma que deberá pagar el esposo en concepto de pensión compensatoria a favor de ela esposa, Sra. Julia , por un periodo de dos años, importe quedeberá ser abonado por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta bancaria que la esposa designe a tal efecto, y asu cuantía deberá ser actualizada el mes de enero de cada año con la variación queexperimenten el IPC correspondiente a la Comunidad Autónoma de Cataluña que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo equivalente que lo substituya. Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de juliol de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la apelante contra la resolución impugnada en cuanto no le reconoce una compensación económica por razón de trabajo prevista en el art. 41 CF de 650.000 €; en segundo lugar por considerar que la pensión compensatoria no debe tener límite temporal. El demandado por su parte también recurre por entender que no procede dicha pensión, o subsidiariamente se reduzca a 500 € por un año; considera que la pensión alimenticia es excesiva, interesando se reduzca a 1500 € (750 por cada hija), y finalmente, estima que no procede que él se haga cargo exclusivamente de los gastos extraordinarios y extraescolares, peticionando una resolución que declare que deben satisfacerse por mitad, y los últimos previo acuerdo entre las partes. El Ministerio Fiscal se mostró de conformidad con dicho último extremo.

SEGUNDO.- Sentadas así las bases del recurso, por lo que se refiere al primer motivo de impugnación, antes de nada hemos de hacer necesaria referencia a la doctrina del TSJC. Según la misma, doctrina reiterada en sus sentencias de 27-4-2000, 21-10-2002 ,21-6-2004, y la más reciente de 3-4-2007 , entre otras muchas, son requisitos necesarios para que surja el derecho a la misma:

1º.- Que exista una separación judicial, divorcio o nulidad del matrimonio.

2º.- Que uno de los cónyuges haya realizado durante el matrimonio un trabajo para el hogar o para el otro cónyuge no retribuido o retribuido insuficientemente.

3º.- Que la disolución del matrimonio haya generado una desigualdad patrimonial, comparadas las dos masas patrimoniales de los cónyuges.

4º.- Que esa desigualdad patrimonial implique un enriquecimiento injusto.

También es de hacer referencia a la de 27-2-2006, en el sentido de que a los efectos de reconocer tal derecho, al Tribunal habrá de analizar las circunstancias personales y profesionales de los cónyuges, el espacio o dedicación de cada uno de ellos a las faenas no retribuidas, o lo que es lo mismo, el grado de pérdida de oportunidad económica, y sobre todo, el monto de la desigualdad patrimonial mediante la comparación de las dos masas y la situación restante al momento de la ruptura de la convivencia. Este requisito se constituye como presupuesto de los otros, pues si no hay desigualdad patrimonial no puede haber enriquecimiento injusto y, en consecuencia, será intrascendente cualquier otra circunstancia relativa a la dedicación de los cónyuges al hogar o a trabajar para el otro.

En el caso de autos la apelante formulaba su pretensión en que había trabajado para el negocio familiar sin retribución, por más que no fuera dada de alta en la Seguridad Social hasta junio de 2001 como familiar del esposo, titular de una explotación de máquinas recreativas y de azar. Pues bien, tal manifestación en ningún momento ha quedado acreditada, y si por el contrario que la misma , extremo que omitió en su demanda, se dedica a pintar, actividad por la que obtiene ingresos por venta de cuadros por precios que oscilan entre 150 y 280 €, según consta en el informe de detective obrante al folio 94.Tiene un plan de ahorro jubilación de 18.677 € y un plan de pensiones de 1939 -aunque en su recurso dice contar con 39.413,23 €--, y recibió por la venta de un piso de ella y sus hermanos, 58.839,18 €. Paga 235 de autónomos. El demandado por su parte percibe nóminas de de Carb Siñol,Sl, Drac,SL y Gasolinera Las Palmeras, SL, por un total de 4.200 €. Según el dictamen pericial aportado a autos y practicado por el Auditor de Cuentas Sr. Torrente Castel, la primera de dichas sociedades se constituyó el 29-3-99, es decir, ocho años después de la celebración del matrimonio; D. Geronimo , el padre del mismo, hizo aportaciones del derecho real de usufructo sobre tres depósitos cilíndricos y una caseta de 6m2 que valoró en 11.710 € y "considera como unidad económica de explotación" y la plena propiedad de 3 camiones y 3 cisternas que valora en un conjunto en 39.600 €: total 51.310 €. De las 8.131 participaciones sociales, dicho señor suscribió 5.131 y el apelante 3000, y ambos son administradores solidarios.

De la segunda, de la que el padre es Administrador único, y con un capital social de 500 participaciones sociales de 60.101 € cada una, el apelante adquirió el 27-5-1998 el 50%. Y la última, se constituyó el 1-3-2004, mediante la aportación del padre de su negocio o empresa individual, con un capital social de 641 participaciones sociales de 100 € cada una, de la que el apelante posee una que representa el 0,156% del capital. El total de las participaciones del mismo en dichas sociedades es de 914.818,43 € , y el valor de la vivienda que fuera familiar, de su propiedad, adquirida el 28-9-93 con un préstamo con garantía hipotecaria de 120.202,42 € (folio 30) que se ha pagado por donación de su padre efectuada por escritura pública de 28-2-2008,de 121.559,91 €, es de 1.309.612,10 €.

Es titular de fondos de inversión por 15.011,81 € y 21.306,85 €. Y en el año 2006 declaró un rendimiento neto reducido de 4.148,35 €/mes, en tanto que en 2007, 6.268,65 €/mes. Paga un alquiler de 830 € y 235 de autónomos. El matrimonio ha contado con servicio doméstico por el que se abonan 800 €/mes.

En estas circunstancias entendemos que no habiendo quedado acreditado en qué manera la esposa pudo contribuir al incremento patrimonial del apelante ,pues ninguna prueba consta al respecto de que trabajara en las instalaciones del mismo, ni tampoco especial dedicación al cuidado de la casa, ni menos aún que aquél hiciera alguna aportación para la adquisición de dicho patrimonio, pues realmente el constituyente de las sociedades fue su padre con aportación de patrimonio propio, es por lo que sin necesidad de mayores argumentaciones debemos desestimar el motivo que se examina.

TERCERO.- En cuanto a la pensión compensatoria, no vamos a hacer referencia a la doctrina de esta Sala , dado que la propia apelante la transcribe literalmente, por lo que hemos de entrar en el examen directo del caso concreto. Nos encontramos con que la convivencia matrimonial ha tenido una duración de 17 años, y si bien vemos que la actora percibe ingresos que no se cuya cuantía no se ha acreditado, prueba que a ella le correspondía, no obstante, atendidas las anteriores condiciones económicas de las partes resulta obvio el desequilibrio base de la pensión ,por lo que su procedencia es incuestionable, y en su concreta cuantía, que no es sino la inicialmente reclamada por aquélla, si bien, a percibir durante los cinco años siguientes a la fecha de la resolución impugnada.

CUARTO.- En lo que se refiere a la pensión alimenticia, visto que solo el colegio viene a suponer un gasto de 1301,5 €, entendemos que la suma de 1000 € para cada hijo es más acorde con lo dispuesto en los arts. 259 y ss CF , por lo que en este particular el recurso del apelante debe ser parcialmente estimado.

Finalmente, en cuanto al pago de los gastos extraordinarios y extraescolares, estamos de acuerdo con el Ministerio Fiscal que no deben recaer exclusivamente sobre el mismo, aunque vistos los ingresos de las partes y la cuantía de la pensión, la actora cubrirá el 30% y el demandado el 70%.

QUINTO.- No procede hacer especial declaración sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Pascual , así como el formulado por la de DÑA. Julia , y la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 30-1-2009, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 1 de los de Sant Boi de Llobregat , debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el sentido de que la pensión compensatoria tendrá una duración de los cinco años siguientes a dicha fecha, la pensión alimenticia será de 1000 € para cada una de las hijas, y los gastos extraordinarios y extraescolares se abonarán a razón del 70% el primero y el 30 %la segunda, confirmando los demás extremos de la misma, ello sin que proceda hacer especial declaración sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.