Sentencia Civil Nº 503/2010, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 392/2010 de 03 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 392/10 - AUTOS Nº 678/09

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE GRANADA

ASUNTO: OPOSICIÓN A RESOLUCION ADMINISTRATIVA

PONENTE SR. JOSE MALDONADO MARTINEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 503

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

MAGISTRADOS

D. JOSE MALDONADO MARTINEZ

D. MARIA CRISTINA MARTINEZ RODRIGUEZ

En la Ciudad de Granada, a tres de diciembre de dos mil diez.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 392/10- los autos de Oposición a Resolución Administrativa nº 678/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Granada , seguidos en virtud de demanda de D. Pedro Antonio y Dña. Milagrosa contra Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha cinco de marzo de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda de Oposición formulada por la representación procesal de Don Pedro Antonio y Doña Milagrosa contra las resoluciones administrativas de desamparo acordada por la Delegación Provincial de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social en Granada de la Junta de Andalucía Nº/Procedimiento NUM000 , acuerdo no haber lugar a dejar sin efecto la referida resolución administrativa y por tanto no ha lugar a que el menor sea entregado a sus padres, sin que proceda tampoco la devolución del menor a su domicilio familiar por un cambio en las circunstancias que motivaron la declaración de desamparo" .

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte DEMANDANTE, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MALDONADO MARTINEZ.

Fundamentos

PRIMERO .-Como delimita la sentencia de instancia, la pretensión de los actores en el presente procedimiento lleva a analizar dos cuestiones: la primera, relativa a la conformidad a derecho de la resolución de 13 de Junio de 2.007 de la Delegación Provincial de Granada de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía por la que se acordó el desamparo del menor Celso , hijo de los litigantes, y constituirlo en acogimiento residencial y, en segundo lugar, la revocación de la citada medida por haber variado las circunstancias que se tuvieron en cuenta para adoptarla.

La primera de ellas tiene su fundamento en el art. 172.6 del código civil en su redacción operada por la Ley 1/1996 de 15 de Enero, en relación con el art. 780.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su redacción vigente al tiempo de la declaración de desamparo, disposiciones estas que no señalaban plazo para oponerse a dicha declaración. Por ello que sea inaplicable el art. 780.1 en su redacción actual -como afirma la recurrida- limitando a tres meses desde la notificación el plazo para recurrir la declaración de desamparo. La segunda, encuentra cobijo en el art. 172.7 del código civil en su redacción operada por la Ley 54/2007 de 28 de Diciembre, de Adopción Internacional, y en relación con su disposición final sexta, que fija un plazo de dos años a partir de la notificación de la resolución administrativa que declare el desamparo para solicitar quede esta revocada "si por cambio de circunstancias que la motivaron entienden que se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad", como ya venia entendiendo la jurisprudencia, el propio código civil en el art. 172.4 y la normativa autonómica (Ley 1/1998 de 20 de Abril y Decreto de 12 de Febrero de 2.002 ).

SEGUNDO .- Expuesto lo que antecede y abordando la procedencia de la declaración administrativa de desamparo, hay que señalar con carácter previo y con las sentencias de esta Sala de 22 de Junio y 21 de Diciembre de 2.007 que el "desamparo" de los menores es una situación de hecho que afecta al menor y que puede estar causada por actos propios e imputables a los que tienen el deber de cuidar de los mismos, cómo a circunstancias de las que no son responsables. A los primeros se refiere el artículo 172.1 del código civil cuando hace referencia al "incumplimiento... o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores", en tanto que al segundo se adscriben las situaciones de "imposible...ejercicio de los deberes de protección" antes referidos. Se incluyen en el supuesto legal desde aquellas situaciones de total abstención de sus obligaciones por los padres o tutores o aquellas otras en que las ejercen conscientemente de forma inadecuada, hasta las ajenas a los mismos, bien porque procedan de la actuación de terceros, incluso del propio menor, bien porque tengan su origen en imposibilidad física por enfermedad u otras causas. En todo caso es requisito imprescindible que los menores "queden privados de la necesaria asistencia moral o material", lo que en la práctica se traduce en la constatación de una situación de desatención y abandono por parte de los padres o tutores, de modo que es compatible una voluntad o interés en los padres o tutores de ejercer las referidas funciones paternofiliales con una ausencia de posibilidades reales de llevarlas a cabo, dado que la norma no exige que concurran conjuntamente la privación de la asistencia moral y la material, bastando que concurra una de ellas con la entidad suficiente para apreciar tal carencia.

En el caso contemplado ha de ratificarse la decisión judicial en cuanto a la justificación de la declaración de desamparo del menor. Efectivamente, la declaración de desamparo no fue tomada por la administración autonómica competente de forma arbitraria, caprichosa o autoritaria sino debidamente fundamentada en hechos fielmente constatados y que afectaban tanto al menor Celso como a su hermano José Maria, este hoy ya mayor de edad, por lo que el presente recurso se plantea únicamente respecto de Celso . Ante una situación de alarma sobre el incorrecto ejercicio de la patria potestad sobre ambos menores por los hoy recurrentes -bastaría contemplar el hecho reconocido de imponer al menor Celso la corrección de "mandarlo a dormir al rellano de la escalera", con los efectos psicológicos que tal acción implica para un menor que entonces contaba con sólo ocho años de edad-, la administración abrió expediente informativo en el que se suceden, a lo largo de mas de un año, diversos informes de centros educativos y de los servicios sociales del Excmo. Ayuntamiento que recogen maltratos físicos y psicológicos, excesivo control de los menores con impedimento para una normal socialización de los mismos, absentismo escolar y carencia de habilidades en el cuidado de los menores que provocan reiteración de episodios sanitarios -diarreas, dolores de estomago, lesiones- con demora en la atención de aquellos, a lo que se agrega una situación familiar conflictiva motivada por el fuerte control paterno y agravada por la minusvalía física de los progenitores que presentan déficit auditivos en torno al setenta por ciento. Por tanto, quedó acreditada una situación de riesgo grave para los menores de continuar en dicha situación y de ahí la necesidad, mas que la conveniencia, de declarar el desamparo en su modalidad de acogimiento residencial, debiendo tenerse en cuenta, como señalaba esta Sala en sentencia de 21 de Diciembre de 2.007 que para determinar la procedencia de la resolución administrativa y si estaba debidamente justificada, ha de atenderse a los actos previos y coetáneos a adoptarse la medida y sin perjuicio de la posibilidad de modificarse o, incluso, de extinguirse, como prevé el número 4 del artículo 173 del código sustantivo y reconocen las disposiciones autonómicas vigentes, articulo 42 de la Ley 1/98 de 20 de Abril o artículo 43 del decreto de 12 de Febrero de 2.002 .

TERCERO .- En relación a la revocación de la declaración de desamparo y consiguiente reintegro del menor con su familia biológica, ha de traerse a colación la doctrina sustentada en la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Julio de 2.009 , citada por el recurrente, en la que se afirma que, al contemplarse los principios del interés del menor y de integración en la familia biológica, expresados en el art. 172.4 del código civil , se evidencia que "el legislador atribuye carácter preferente al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz sobre el interés del menor se formula con un sintagma de carácter absoluto ("se buscará siempre"), mientras que la directriz sobre la reinserción familiar se formula con carácter relativo ("se procurará")". Y continua diciendo la mentada sentencia que "el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor". Y que "para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre".

Esta doctrina no ha sido conculcada por la sentencia recurrida, pues a pesar de que los progenitores hayan adoptado algunas mejoras en su vivienda - como contratar el agua potable y la luz- o se hayan mejorado actualmente -folio 198- las iniciales conflictivas relaciones con el centro de acogida con motivo de las visitas al menor que se programaron, con múltiples incidencias que motivaron incluso la suspensión del régimen de visitas al progenitor en el año 2.008 (folios 114 y ss,) o desaconsejaron la reagrupación familiar (folio 140) y que llevaron a un informe negativo sobre las visitas del menor al domicilio familiar -folio 192-, se mantienen las circunstancias socio-familiares que motivaron la intervención, como pone de relieve el informe de 20 de Abril de 2.009 -folio 209 y ss- de modo que la familia carece de ingresos estables suficientes, escasas capacidades laborales que motivan una situaron de desempleo crónica, grave enfermedad del progenitor e insuficientes capacidades educativas básicas dificultadas por la minusvalía que padecen los progenitores, situación que no presenta esperanza de superarse ante la nula conciencia del problema familiar que niegan. Ante dicha situación y la constatación de la positiva evolución del menor tanto en el ámbito personal como en el social y educativo se considera de interés para el menor no sea revocada la declaración de desamparo, debiendo ser confirmada la sentencia y desestimado el recurso.

CUARTO .- Aunque se ha desestimado el recurso, la naturaleza de la materia objeto del mismo conduce a no hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada, de conformidad a los artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador Sra. Estrella Martín Ceres en la representación de D. Pedro Antonio y Dña. Milagrosa contra la sentencia de cinco de marzo de dos mil diez dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 16 de Granada en autos de proceso especial sobre oposición a resoluciones en materia de protección de menores número 678/09 de los que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.