Sentencia Civil Nº 503/2010, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 565/2010 de 27 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Angela Irene Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la

siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00503/2010

En la ciudad de Ourense a veintisiete de diciembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Modificación de Medidas Definitivas procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Ourense seguidos con el nº 447/09 , rollo de apelación núm. 565/10, entre partes, como apelantes D. Baldomero , representado por la Procurador de los Tribunales Dª SONIA OGANDO VAZQUEZ, bajo la dirección del Letrado D. JESUS ARANDA VELEZ y Dª Vicenta , representada por la Procurador de los Tribunales Dª MARIA GARRIDO VAZQUEZ, bajo la dirección del Letrado D. DAVID DE LEON REY y, como apelado, el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Alañón Olmedo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Ourense se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 19 de abril de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Ogando Vázquez, en nombre y representación de D. Baldomero , sobre modificación de medidas definitivas contra Dª Vicenta y en su representación la procuradora Sra. Garrido Vázquez, con intervención del MINISTERIO FISCAL, y fijar como medidas las siguientes:

a) El padre podrá tener en su compañía a su hijo menor, Ignacio, dos fines de semana alternos al mes, desde el viernes por la tarde a la salida del colegio hasta el lunes a la hora de entrada al centro escolar. El fin de semana siguiente al final de los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano, se atribuirá al progenitor que no hubiese disfrutado del menor durante el último período de esas vacaciones. Igualmente el padre, entre semana, podrá tener en su compañía a su hijo menor, Ignacio, desde el miércoles por la tarde a la salida del colegio hasta el jueves a la hora de entrada al centro escolar (la fijación del miércoles como día de visita intersemanal, se efectúa con basamento en la preferencia exteriorizada por el propio menor en la exploración judicial practicada). Se mantiene el régimen de visitas ya existente, en lo que respecta a las Vacaciones de Verano, Navidad, Semana Santa y Puentes.

b) Deberá la madre en concepto de pensión de alimentos para el hijo Félix, ingresar todos los meses, la cantidad de 1.287,95 euros en la cuenta que a tal efecto se designe, por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes. La pensión de alimentos se actualizará anualmente conforme al incremento que experimente el I.P.C. general o índice que en el futuro le sustituya, con referencia al 1 de enero de cada año. Así mismo deberá contribuir en el 50% de los gastos extraordinarios.

c) Se extingue la pensión de alimentos a cargo del demandante para con su hijo mayor Félix con quien convive en la actualidad, con efectos retroactivos desde la fecha de la solicitud.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales".

Con fecha 31 de mayo de 2010, se ha dictado auto aclaratorio de la resolución anterior cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "PARTE DISPOSITIVA: Acuerdo aclarar la sentencia dictada por este Juzgado en juicio verbal de MODIFICACION DE MEDIDAS DEFINITIVAS nº 447/09 en fecha 19 de abril de dos mil diez , en el sentido de que la obligación impuesta en el apartado b del fallo (Deberá la madre en concepto de pensión de alimentos para el hijo Félix, ingresar todos los meses, la cantidad de 1.287,95 euros, en la cuenta que a tal efecto se designe, por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes. La pensión de alimentos se actualizará anualmente conforme al incremento que experimente el I.P.C. general o índice que en el futuro le sustituya, con referencia al 1 de enero de cada año. Así mismo deberá contribuir en el 50% de los gastos extraordinarios.) lo será desde la fecha de la firmeza de la resolución que la impone y no desde la fecha de la solicitud".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por el demandante D. Baldomero recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La primera de las cuestiones planteadas por la representación procesal de Dª. Vicenta es la referente a la cuantía de la pensión alimenticia que ha de abonar a su hijo Félix como consecuencia no ya del cambio de custodia, habida cuenta de que el anterior ha alcanzado ya la mayoría de edad sino por la circunstancia de que ahora convive con su padre, hoy demandante.

No le falta razón a la parte apelante demandada cuando señala que la pensión alimenticia fijada en el convenio regulador no contemplaba en modo alguno el importe de la retribución que venía percibiendo Dª. Vicenta por su prestación laboral. La parte demandante señala que la demandada percibe en concepto de retribución salarial una suma de unos 2.700 €, cantidad justificada con las nóminas presentadas; de las declaraciones del IRPF resulta igualmente que Dª. Vicenta percibe rentas de capital mobiliario e inmobiliario; del primero por importe de unos 5.000 € -según la declaración de 2008-; sobre los inmobiliarios aparecen unos rendimientos netos de 1381,72 €. La suma de las anteriores cantidades más el prorrateo mensual de su importe determina que la retribución mensual media de Dª. Vicenta se acerca a unos 3.200 €. Con esa cantidad no compartimos la apreciación efectuada por el tribunal a quo de establecer igual suma en concepto de pensión alimenticia que la fijada en el convenio regulador de la que resultaría deudor D. Baldomero . Entendemos absolutamente desproporcionada la pensión alimenticia conjunta para ambos hijos de 2400 € mensuales para una retribución declarada ligeramente superior a los 3.000 €. El acuerdo alcanzado obedece sin duda a una indebida consideración de la realidad de los ingresos percibidos por D. Baldomero -unos 3.200 € mensuales en 2008 según refiere en la demanda- pues el porcentaje de la renta mensual destinada a los alimentos de los menores se eleva al 75%, cifra notablemente superior a la que normalmente se admite y cuya fijación obedece sin duda a la preterición de algunos elementos en la plasmación del convenio regulador.

Así las cosas entendemos adecuada a las prescripciones del artículo 146 del Código Civil una prestación alimenticia mensual que deberá abonar Dª. Vicenta a D. Baldomero y a favor de Félix, hijo de ambos, de 500 € mensuales, pagadera por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes a ingresar en la cuenta que a tal efecto se señale por el demandante. Para fijar la suma anterior se valora la edad de Félix, las necesidades que se le suponen y la prestación alimenticia que también continuará satisfaciendo su padre, D. Baldomero . Con esa suma se alcanza la convicción de que las necesidades materiales de Baldomero están convenientemente cubiertas.

Segundo.- El segundo motivo de recurso articulado, que viene a coincidir con el planteado por la contraria y no es otro que la determinación del momento en que deben de producirse los efectos de la modificación habida. Es cierto que el criterio que se venía considerando en las relaciones familiares distaba de la aplicación directa del artículo 148 del Código Civil , probablemente por la posibilidad que existía en los procedimientos de crisis matrimoniales de solicitar con carácter urgente e inmediato el establecimiento de las correspondientes pensiones alimenticias a través de las medidas provisionalísimas o provisionales. De esa posibilidad se desprendía el efecto admitido de irretroactividad de las resoluciones que se dictaran en la materia de modo que el establecimiento de las pensiones alimenticias en los procesos matrimoniales tenían eficacia ex nunc, esto es, sin carácter retroactivo habida cuenta el carácter constitutivo de las resoluciones que habrían de dictarse en esta materia y la posibilidad de que en el periodo intermedio, entre la demanda y la resolución que constituye la pensión alimenticia, se dictaran resoluciones protectoras del equilibrio económico de la familia y la atención a sus necesidades.

Sin embargo, tal doctrina no puede llevar a situaciones absurdas derivadas de un absoluto desconocimiento de los hechos que justifican, en este caso, la modificación de las medidas solicitadas, admitidos por las partes y de los que se derivan las consecuencias pretendidas en la demanda. La aplicación inflexible de la regla que proscribe la aplicación retroactiva de las resoluciones que en materia alimenticia se dicten en procesos matrimoniales puede llevar a consecuencias manifiestamente injustas fundamentadoras en algunos casos de indeseables enriquecimientos por su injusticia. De ahí que, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 15 de octubre de 2010 , la existencia del criterio general no obsta para que concurran, en determinados casos, excepciones Así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 22 de enero de 2010 alude a la existencia de actividad probatoria para resolver si se debe entender acreditada la circunstancia determinante al efecto; la sentencia de 5 de octubre de 2009 de la Audiencia Provincial de Pamplona consideró que cuando la extinción de las obligaciones alimenticias resultare procedente en base a la existencia en momento anterior de una circunstancia manifiesta e indiscutible se podría producir una excepción a la regla general de no retroacción.

La Sala considera que cuando, como sucede ahora, resulta incuestionable la extinción de la causa que motiva la prestación alimenticia y carece ésta de razón alguna, resulta contrario a una elemental lógica jurídica determinar la continuación de su devengo cuando no hay base fáctica que la justifique durante el período de tiempo siguiente al momento en que aquélla dejó de existir.

Corolario de lo expuesto es que la extinción de la obligación de satisfacer la pensión alimenticia correspondiente a Félix, hijo de los litigantes, debe producirse desde el momento de la presentación de la demanda. Sin embargo, la pensión alimenticia que deberá abonar Dª. Vicenta nace con esta resolución y será a partir de la misma cuando la demandada aparezca como deudora.

TERCERO.- Atendiendo a la especial naturaleza de los derechos que en esta litis se ventilan así como a la parcial estimación de los recursos planteados, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de enjuiciamiento civil, no ha lugar a la imposición de las costas de la alzada a ninguna de las partes.

Por lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de D. Baldomero y Dª Vicenta , las procuradoras de los tribunales Dª SONIA OGANDO VAZQUEZ y Dª MARIA GARRIDO VAZQUEZ, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Ourense en autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 447/09, Rollo de Sala nº 565/10, de fecha 19 de abril de 2010, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de que la pensión alimenticia que debe satisfacer la demandada Dª Vicenta , en la forma indicada en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, se elevará a QUINIENTOS EUROS MENSUALES (500 euros/mes); asimismo, se determina que la extinción del devengo de la pensión alimenticia debida por el demandante a favor de su hijo Félix tiene lugar en la fecha de presentación de la demanda rectora de litis, manteniéndose las restantes disposiciones de la sentencia apelada y, ello, sin imponer el pago de las costas de la alzada a ninguna de las partes.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, el recurso extraordinario por infracción procesal y/o el recurso de casación, en el plazo de cinco días ante esta Audiencia.

Así por esta sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-