Sentencia Civil Nº 503/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 96/2011 de 04 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00503/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE GIJON

SECCION 007

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2009 0010500

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000096 /2011

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000775 /2009

APELANTE : Humberto

Procurador/a : JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Letrado/a : LUIS ALVAREZ DE DIEGO

APELADO/A : Paulino

Procurador/a : ALBERTO LLANO PAHINO

Letrado/a : GUILLERMO QUIROS LLANO

SENTENCIA Nº 503/2011

ILMOS. SRES. PRESIDENTE DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCIA, MAGISTRADOS DON RAMON IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE Y DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

En Gijón, a cuatro de Noviembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 775/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Once 11 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº 96/2011, en los que aparece como parte apelante Don Humberto , representado por el Procurador de los Tribunales Don JUAN RAMON SUAREZ GARCIA, asistido por el Letrado Don LUIS ALVAREZ DE DIEGO; y como parte apelada Don Paulino , representado por el Procurador de los Tribunales Don ALBERTO LLA NO PAHINO, asistido por el Letrado Don GUILLERMO QUIROS LLANO.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia Número Once de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 28 de Septiembre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " La desestimación de la demanda formulada por D. Juan Ramón Suarez Garcia, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D. Humberto , absolviendo al demandado D. Paulino , de las pretensiones contra él ejercitadas, condenando al demandante D. Humberto al pago de las costas de este procedimiento. Notifíquese esta sentencia a las partes ".

SEGUNDO .- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Don Humberto se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite, previo emplazamiento en forma legal de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, en anterior resolución se señaló fecha para la deliberación y votación del presente recurso.

TERCERO .- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCIA .

Fundamentos

PRIMERO .- Versa el recurso acerca de la desestimación de la demanda en reclamación del pago de las obras realizadas para el demandado por el actor, que ascendían a 13.453 euros, de las que se pagaron 7200 restando por pagar, a juicio de la apelante la cantidad reclamada de 7.243,14 euros, alegando el demandado la exceptio non rite adimpleti contractus por tener diversas deficiencias las ejecutadas, excepción que ha sido acogida por la sentencia de instancia, y además, que no coinciden con la realidad de las obras las facturadas fuera de presupuesto por administración, tesis contra la que se alza el recurso, denunciando error en la valoración de las pruebas periciales aportadas a la litis.

SEGUNDO .- La sentencia afirma utilizar la valoración del perito del demandado y no del judicial porque parte éste de unos precios de mercado del colegio de Guadalajara que no consta sean los correctos ni vinculantes, por lo que asume el informe pericial del perito del demandado, sin embargo este informe pericial también utiliza esos criterios para valorar la obra ejecutada como se desprende de su informe ( folio 91 ), de manera que dicho argumento no puede sin más utilizarse para descartar el informe del perito judicial. De otro lado y para resolver la cuestión debatida hemos de partir de que hay una primera fase que se pactó por precio cerrado, no discutida, que asciende a 6.550 euros y una segunda fase por administración ( horas trabajadas ), que es la que se discute, sobre la que el actor sin soporte pericial presenta una factura manuscrita por un total 5.148 euros, para, establecido el total, deducir el importe de los defectos si procediere y lo pagado, a fin de determinar el saldo resultante, y tal obra, en contra del criterio de la sentencia, debemos valorarla conforme al perito judicial, no sólo ante la inconsistencia del argumento anterior, sino porque es el perito judicial y no el del demandado ( que la cuantifica por unidades de obra o metros ejecutados ), quien parte del sistema de administración por horas trabajadas, estipulado entre los contratantes para su valoración, de modo que no cabe utilizar un sistema ajeno al contractualmente fijado para determinar el precio, aunque a la postre, uno y otro abocan al mismo resultado desestimatorio de la demanda.

En consecuencia y con arreglo a lo anterior frente a la cantidad en que el actor valoró la obra ejecutada fuera de presupuesto, el perito judicial la cuantifica en 1.644,16 euros incrementados con el IVA, sin que el demandante, a quien corresponde la prueba del precio, pueda desvirtuar esta conclusión, por lo que el total de la obra asciende a 9.684, 79 euros IVA incluido. De esta cifra se deducen las cantidades abonadas ( 7.200 euros ) y a ellas se añaden los defectos advertidos sobre los que discrepa la parte apelante, en los que hay que coincidir con la sentencia. La mala colocación de la tarima es advertida por el perito de la demandada y también perito judicial que no la valora sin embargo, por lo que ha de ser cuantificada con arreglo al perito del demandado, máxime cuando aquel, tras admitirla, afirma que no la valora pues se debe a la ausencia de técnicos, directores de la obra, lo que no puede repercutir sobre la propiedad ni exonera la responsabilidad del contratista, que ha de actuar conforme a la lex artis ( sentencia TS de 8 de febrero de 1994 por todas ) y el machihembrado, lo aprecian las fotografías del informe pericial del demandado, sin que el judicial dé ninguna razón técnica para no incluirlo o valorarlo, por lo que también ha de ser cuantificado conforme a la pericia del demandado, de cuyo informe se desprende que el costo de reparación de las tres partidas asciende a 3.131,13 euros que, unidos a las cantidades abonadas, obligan a desestimar la demanda ya que el tope excede de la obra no abonada al demandante y el recurso en cuanto al fondo.

TERCERO .- Desestimado el recurso las costas de la apelación se imponen al recurrente ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Don Humberto contra la sentencia de fecha 28 de Septiembre de 2010 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Once de Gijón en Autos de Procedimiento Ordinario nº 775/09 de los que procede este Rollo de Apelación, que se confirma íntegramente, imponiéndose las costas causadas en esta alzada a la apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha En Gijón, a nueve de No cviembre de dos mil once.