Sentencia Civil Nº 503/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 935/2010 de 29 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOOCTAVA

ROLLO Nº 935/2010

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC Nº 485/2007

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 ARENYS DE MAR

S E N T E N C I A núm. 503/2011

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de julio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 485/2007 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 ARENYS DE MAR, a instancia de Dª. Elisenda , contra D. Amador , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Elisenda y D. Amador representados en esta alzada por el Procurador Dª Mª JOSE BLANCHAR GARCIA y por el Procurador D. ALBERT GRASA FABREGA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de octubre de 2008 y Auto aclaratorio de fecha 21 de noviembre de 2008, por el Sr. Juez del expresado Juzgado, con la debida intervención del Minsiterio Fiscal .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: " FALLO: Estimo parcialmente la demanda de juicio verbal de extinción de pareja de hecho y medidas en relación con hijos menores de edad formulada por el procurador de los tribunales D. Manel Oliva Rossell, en representación de Doña Elisenda , contra D. Amador .

Desestimo la demanda reconvencional formulada por el procurador de los tribunales D. Lluis Pons Ribot, en representación de D. Amador contra Doña Elisenda .

Decreto la extinción por común acuerdo de la unión estable de pareja entre Doña Elisenda y D. Amador . La extinción implica la revocación de los poderes que cualquiera de los miembros haya otorgado a favor del otro.

Se fijan las siguientes medidas personales y patrimoniales:

1) Otorgo la guarda y custodia de Raquel y Javier a Doña Elisenda , manteniéndose el ejercicio compartido de la patria potestad, de modo que ambos progenitores deberán actuar conjuntamente en todas aquellas cuestiones relevantes para su formación, desarrollo integral y prevención de la salud de los hijos, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

2) Atribuyo el uso del domicilio conyugal, sito en Santa Susana, calle DIRECCION000 , número NUM000 , a Doña Elisenda y a los menores Raquel y Javier.

3) Establezco como régimen de comunicación paterno-filial entre D. Amador y los menores Raquel y Javier:

a) Fines de semana alternos , desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana, en los que el padre los restituirá al colegio a la hora del inicio de las clases. Si el viernes fuera festivo en Catalunya, se adelantará al día anterior, también a la salida del colegio, y si fuera festivo el lunes, la devolución se hará al día siguiente, también con la restitución en el colegio.

El primer fin de semana en que podrá llevarse a cabo el régimen de visitas será, salvo pacto de los dos padres, el primer viernes desde que se haya notificado la presente resolución a las dos partes, siempre que la última notificación de las dos se haya producido, como muy tarde, el jueves anterior.

b)Un día entresemana, todas las semanas, el miércoles , desde la salida del colegio hasta las 20 horas, restituyéndolos en el domicilio materno.

c)En las vacaciones de Navidad , el padre estará con los menores desde el día 22 hasta el 31 de diciembre, los años pares, y desde el día 1 al 7 de enero los años impares, recogiendo a los menores en el domicilio materno a las 10 horas del primer día y restituyéndolos en el mismo a las 20 horas del último día.

d)Las vacaciones de Semana Santa se repartirán en dos periodos de igual duración, correspondiendo a la madre la primera mitad de dicho periodo en los años pares y la segunda mitad en los años impares, efectuándose la recogida y la entrega del mismo modo y a las mismas horas que en el apartado anterior.

e)En las vacaciones de verano , el padre estará con los menores la primera quincena de los meses de julio y agosto en los años pares y la segunda quincena en los años impares, efectuándose la recogida a las 10 horas del primer día y la devolución a las 20 horas del último, en ambos casos en el domicilio materno.

4) Establezco a cargo de D. Amador como pensión de alimentos a favor de sus hijos Raquel y Javier la cantidad de 400 euros mensuales para cada uno, por un total de 800 euros mensuales, actualizables anualmente en función del índice de precios al consumo, con la obligación de hacerlo efectivo por meses anticipados en la cuenta bancaria que el otro cónyuge designe, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Ambos progenitores deberán asumir la mitad de los gastos extraordinarios que se origen en relación con los hijos, previo acuerdo de los padres.

No se establece ninguna compensación económica a favor de la actora.

No se imponen las costas causadas en esta instancia a ninguna de las partes".

Siendo la PARTE DISPOSITIVA del Auto aclaratorio de fecha 21 de noviembre de 2008 del tenor literal siguiente:"DISPONGO:Accedo a la rectificación solicitada por la parte demandada y modifico la sentencia de 29 de octubre de 2008 dictada en esta causa, en el sentido de modificar el régimen de visitas del padre con sus dos hijos durante las vacaciones de Navidad, que queda fijado del siguiente modo: en aquellos años en que las vacaciones de navidad empiecen en año par, el padre estará con los menores desde el día 22 a las 10 de la mañana hasta el 31 de diciembre a las 12 del mediodia; y en aquellos años en que las vacaciones de Navidad empiecen en año impar , el padre estará con los menores desde el dia 31 de diciembre de diciembre a las 12 del mediodia hasta el 7 de enero a las 10 de la mañana, recogiendo y restituyendo a los menores en el domicilio materno. Respecto de las concretas horas de entrega y restitución, en cuanto a las vacaciones de Navidad, ambos progenitores podrán establecer un pacto que las modifique."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por

la parte actora Dª Elisenda y por el demandado D. Amador mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opusieron a los respectivos escritos de interposición del recurso de apelación, habiéndose opuesto asimismo el Minsiterio Fiscal elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 12 de julio de 2011, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSE PEREZ TORMO.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren ambas partes la sentencia de primera instancia que ha atribuido la guarda y custodia de los dos hijos comunes a la madre, con un régimen de visitas paternofilial de fines de semana alternos, ampliables en caso de "puente" escolar, una tarde intersemanal hasta las 20h y mitad de las vacaciones de navidad, semana santa y un mes en verano; la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la Sra. Elisenda e hijos comunes, y la aportación paterna a los alimentos de los menores como pensión alimenticia 800 euros al mes, y mitad de los gastos extraordinarios. Se han denegado las compensaciones económicas a la favor de la actora.

Solicita la Sra. Elisenda en su recurso que se le conceda la cantidad de 50.000 euros como compensación económica del art. 13 de la Ley de Uniones Estables de Pareja .

El Sr. Amador solicita que se establezca de forma compartida la guarda y custodia de los hijos comunes, no se haga especial atribución del uso de la vivienda familiar a favor de ninguna de las partes, y que ambos progenitores asuman por mitad los gastos de los hijos comunes, y por mitad sus gastos extraordinarios. Subsidiariamente, solicita la ampliación del régimen de visitas fijado a su favor.

Y el Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- En el caso de autos se atribuyó la guarda y custodia de los hijos comunes a la madre, con un régimen de visitas paternofilial, cuyo cumplimiento devino difícil, habiéndose condenado a la actora en diversas sentencias por reiterados incumplimientos del régimen de visitas paternofilial.

El informe del SATAF de fecha 8-7-10 refiere el rechazo que llegaron a mostrar ambos menores, en especial Javier, e imitando a su hermano, Raquel, a las visitas con el padre, "vertebrando un discurso que incorpora elementos adultos y sin espontaneidad, repite frases cortas muy estereotipadas y desligadas emocionalmente, relatan experiencias de recuerdo inviable..." entre otros datos que hacen pensar en una actuación de la madre de influencia en los hijos comunes a fin de que rechazaran las visitas con su padre.

En el mismo informe se refiere que del CEIP de los menores observaron que Javier estaba tranquilo todo el día hasta que se acercaba la hora que el padre le iba a buscar, entonces se ponía nervioso y pedía que llamaran a su madre, diciendo que el padre era malo. Describían una fuerte alineación de los hijos con la madre y añadían que los chicos aceptaban ir con el padre, salvo cuando la madre estaba presente. La Sra. Elisenda legitimaba la negativa de Javi a acudir a las visitas con el padre.

Del CEIP se indicaba que el padre siempre se había mostrado empático y tolerante sin que se observaran trato inadecuado hacia los hijos. Valora el SATAF que el Sr. Amador percibía el sufrimiento de los menores, lo que consideraba inadecuado para su desarrollo. Prioriza las necesidades de los hijos sobre las propias.

Refiere el repetido informe que los chicos están siendo instrumentalizados, y refiere que su situación va empeorando, Javier tiene sintomatología de ansiedad, tics, y Raquel está enfocando su ansiedad hacia el consumo de alimentos en exceso, y está engordando. Ambos acuden al CSMIJ. Aconsejan que se atribuya la guarda y custodia de los dos menores al padre, manteniendo la vinculación de los chicos al CSMIJ para acompañarles en el cambio sugerido.

Así las cosas, el Juzgado de Violencia sobre la mujer de Arenys de Mar, en uno de los procedimientos iniciados por la Sra. Elisenda por las múltiples denuncias presentadas contra el hoy demandado, dicta Auto en fecha 25 de octubre de 2010 , y atribuye la guarda y custodia de los hijos comunes al padre, valorando que la situación de los menores está empeorando, pues presentan importantes síntomas de inestabilidad emocional, ansiedad, estrés postraumático, rechazan al padre, y se observa que la madre no les preserve ni del conflicto parental, no ayudándoles en la necesaria estabilidad que precisan, dada la situación emocional en que se hallan.

El posterior informe del SATAF 28-4-11, elaborado cuando los menores viven con el padre, desde noviembre 2010, refiere que los chicos se han adaptado satisfactoriamente al cambio de guarda y custodia.

Así las cosas, y dado que el referido Auto de fecha 25 de octubre de 2010, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Arenys de Mar , ha modificado el pronunciamiento relativo a la guarda y custodia que era el objeto del presente recurso de apelación planteado por el Sr. Amador , no cabe ya entrar en su análisis ante la ausencia sobrevenida de objeto.

TERCERO. - Tampoco procede el estudio del recurso planteado contra el pronunciamiento relativo a la atribución del uso de la vivienda que fue familiar, pues su impugnación se anudó a la petición de atribución de la guarda y custodia compartida que peticionaba el demandado, y que la posterior resolución del Juzgado de Violencia sobre la Mujer ha superado, haciendo ineficaz cualquier pronunciamiento al respecto.

CUARTO.- En cuanto al recurso planteado por la Sra. Elisenda sobre la denegación de la compensación económica del art. 13 de la Ley de Uniones Estables de Pareja , debemos tener en cuenta que en su demanda la actora solicitó una pensión compensatoria, siendo en el inicio del acto de la Vista cuando, modificando su petitum introdujo la petición de una compensación económica del art. 13 del la Ley de Unión Estables de Pareja , modificación que no fue admitida por la parte demandada, que de forma impecable refirió la imposibilidad de la mutatio que la actora pretendía introducir en ese momento.

Los principios de garantía y contradicción impiden admitir el cambio en el petitum que pretende introducir la parte actora respecto de lo peticionado en su demanda, y ahora concretado en su recurso de apelación. Estos principios, dadas las limitaciones de conocimiento que impone el recurso de apelación, impiden que en este puedan plantearse cuestiones nuevas, es decir, no planteadas en el momento procesal adecuado, con la demanda en la instancia procedimental, pues habrían de resolverse sin las posibilidades de alegación y prueba sobre los hechos permitidas en el proceso de instancia. La imposibilidad de plantear cuestiones en este trámite de apelación, no planteadas correctamente en la primera instancia tiene también su fundamento en el principio de congruencia, pues dicho principio exige sujetarse a las pretensiones de las partes. Esta limitación se expresa mediante el aforismo "tantum devolutum quantum apellatum" (sólo se transfiere al superior lo que se apela), que significa que la plena jurisdicción que compete al tribunal de apelación está limitada a los puntos de disconformidad señalados por cada parte de modo que la contraparte pueda contradecir y el tribunal resolver ( SSTS de 26 de marzo de 2001 , 5 de abril de 2001 , 18 de julio de 2001 , 30 de marzo de 2006 , 16 de marzo de 2007 , 27 de febrero de 2007 , entre otras ).

Debe por tanto, desestimarse este motivo del recurso.

QUINTO. - El cambio de circunstancias debidas a la resolución dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Arenys de Mar respecto de las existentes en la primera instancia determina la no imposición de costas de esta alzada procedimental.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña. Elisenda contra la sentencia dictada en fecha veintinueve de octubre de dos mil ocho por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Arenys de Mar , en los autos de que el presente rollo dimana y el recurso planteado por Don. Amador , superado por la resolución dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Arenys de Mar en fecha 25 de octubre de 2010 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada procedimental.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.