Sentencia Civil Nº 503/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 738/2010 de 24 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 738/2010- C

Procedimiento ordinario Nº 905/2009

Juzgado Primera Instancia 10 Barcelona

S E N T E N C I A Nº. 503 / 2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA

D. JOSÉ MANUEL REGADERA SÁENZ

D. ADOLFO LUCAS ESTEVE

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de noviembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos Núm. 905 / 2009 de Procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia Número 10 de Barcelona, a instancia de Bernabe y Jacinta contra Dionisio , Fernando y SUARNA CONSTRUCCIONES I CONTRATAS, S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora Bernabe y Jacinta , contra la Sentencia dictada en los mismos el dia 13 de julio de 2010, por el/la Sr./a. Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: " FALLO Que, estimando parcialmente la demanda formulada por Dª. Jacinta y D. Bernabe representados por el PROCURADOR D. FRANCISCO TOLL MUSTEROS contra Dionisio debo condenar y condeno al expresado demandado a abonar la suma de 830,03 €, los intereses legales; sin que proceda expresa declaración sobre las costas.

Que, debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dª. Jacinta y D. Bernabe representados por el PROCURADOR D. FRANCISCO TOLL MUSTEROS contra SUARNA CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.L. y contra D. Fernando ; con expresa condena en costas a la parte actora. "

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parteactora Bernabe y Jacinta , mediante su escrito motivado y a través de su representación procesal, dándose traslado a las partes contrarias, que formalizaron oposición, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 4 de octubre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ADOLFO LUCAS ESTEVE.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a dicho pronunciamiento se alzan Bernabe y Jacinta alegando:

1.- La jurisprudencia ha permitido incardinar los defectos de construcción dentro de la acción por incumplimiento contractual.

2.- Existencia de diversos vicios que son responsabilidad de los demandados, tanto arquitecto como arquitecto técnico como constructor, entendiendo que existe una responsabilidad compartida que no puede ser individualizada entre ellos, de lo que se desprende el carácter solidario de la responsabilidad.

3.- La planta sótano no estaba prevista en el proyecto de ejecución y el consentimiento de los actores se produjo como una solución al problema, no como una aceptación del problema.

Los demandados se oponen a la apelación e interesan la confirmación de la resolución de instancia, con imposición de costas a los recurrentes.

SEGUNDO .- Planteado el debate en esta segunda instancia en los términos indicados en el numeral anterior procede afirmar la compatibilidad del ejercicio de las acciones derivadas de la LOE, con el ejercicio de las acciones derivadas del contrato. Esta última acción tiene su fundamento en la falta de observación de las reglas de la buena construcción, al no ejecutarse bien y correctamente una obra, y puede, por su origen contractual, dirigirse contra cualquiera de los que ha intervenido en la relación locativa o contra todos ellos conjuntamente.

En este sentido, como recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de marzo de 1991 , los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada exceptio non rite adimpleti contractus, acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts.1.466 , 1.500 párrafo 2 .º, 1.100 y 1.124 del Código Civil y las sentencias de 7 de octubre de 1985 , 8 de junio de 1903 , 9 de julio de 1904 , 10 de abril de 1924 , 1 de abril de 1925 , 6 de noviembre de 1923 y 29 de diciembre de 1965 , y respecto a la segunda, los arts.1.100 apartado último, y 1.154 y 1157, también del Código Civil , y la sentencia de 17 de abril de 1976 .

En el presente supuesto los actores encargaron al Sr. Dionisio como arquitecto, al Sr. Fernando como arquitecto técnico, y a la sociedad "Suarna construcciones y contratas, S.L. como constructora, la realización de una vivienda unifamiliar aislada y, con independencia de lo establecido en la LOE, lo cierto es que existe una relación contractual y, por tanto, los demandados deben responder del cumplimiento de la pactado y de todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. ( art. 1.258 CC ).

Por lo expuesto, este tribunal no puede compartir la afirmación de la sentencia de instancia en la que se señalaba que: la controversia referida a las deficiencias existentes por una incorrecta ejecución de la obra, no se trata de incumplimiento contractual del artículo 1.101 CC sino de la incorrecta ejecución de la obra cuya acción debe incardinarse a través de la LOE, por lo que no ha lugar a entrar a resolver sobre dicha cuestión y, en consecuencia, procede afirmar la responsabilidad contractual de los demandados en caso de incumplimiento de sus obligaciones.

TERCERO .- Sentado lo anterior, es necesario entrar a valorar los diferentes defectos alegados, en primer lugar, la agregación de una planta subterráneo no prevista inicialmente en el proyecto.

En este sentido, cabe coincidir con la sentencia de instancia cuando afirma que dicha planta sótano fue consecuencia de la necesidad de aumentar la cuota de excavación en busca de suelo firme donde cimentar la vivienda. Circunstancia que fue aprovechada para legalizar un espacio que podría ser utilizable por los actores y, además, la configuración del subterráneo como espacio ventilado fue admitida por la propiedad (fol. 860). En consecuencia, procede desestimar la alegación efectuada por la actora en este sentido.

CUARTO .- Por otro lado, los actores reclaman una serie de vicios y defectos constructivos, que constan en la pericial del Sr. Roque , y que son los siguientes:

1) Contador eléctrico, ya que no se han entregado los boletines (cuya subsanación valora en 925 euros);

2) entra agua en el buzón (cuya subsanación valora en 325 euros);

3) hay grietas en el pavimento exterior (cuya subsanación valora en 5.791,35 euros);

4) Hay filtraciones en el techo de la sala en una zona bajo la terraza (cuya subsanación valora en 2.520 euros);

5) el muro lateral del hall presenta condensaciones y un ambiente frio (cuya subsanación valora en 830,03 euros);

6) Los aplacados de madera exteriores son defectuosos, con madera desgastada (cuya subsanación valora en 1.759,35 euros);

7) Hay filtraciones a través de los muros exteriores (cuya subsanación valora en 752,30 euros);

8) Filtraciones por el techo del porche de acceso (cuya subsanación valora en 3.085,76 euros);

9) Sellado de ventanas (cuya subsanación valora en 630 euros);

10) Entra aire por las persianas (cuya subsanación valora en 350 euros);

11) Escupidores cortos (cuya subsanación valora en 460,58 euros);

12) Puertas interiores con marcas de humedad y rallas (cuya subsanación valora en 1.005,22 euros);

13) Deterioro de la puerta de acceso (cuya subsanación valora en 1.026,81 euros);

14) Vigas interiores con grietas longitudinales (cuya subsanación valora en 350 euros);

15) El agua caliente sanitaria se activa aunque se solicite agua fría (cuya subsanación valora en 6.432,46 euros);

16) Defectos en la evacuación del saneado (cuya subsanación valora en 900 euros).

En total, 27.146,86 euros, sin IVA.

En relación a los defectos indicados se presentan otras tres periciales diferentes:

La pericial del Sr. Jesus Miguel reconoce, en líneas generales, la existencia de los defectos aludidos indicando que se deben a la falta de profesionalidad de los operarios que han intervenido por parte de la empresa constructora. Sin embargo, discrepa en cuanto a la valoración que estima en 10.356,83 euros.

La pericial del Sr. Ambrosio también reconoce, en líneas generales, los defectos aludidos y los valora en una cantidad similar al anterior, esto es, 9.949,62, sin incluir IVA, ni licencia municipal ni facultativo director. Estableciendo diferentes responsabilidades según el defecto de que se trate.

Finalmente, la pericial del Sr. Celso también reconoce los defectos que valora en la cantidad de 21.810,32 euros.

Por lo expuesto, entendemos que existe un reconocimiento de la existencia de los defectos denunciados; sin embargo, no existe coincidencia en relación a su valoración. En este sentido, cabe destacar la pericial Don. Celso , pericial de uno de los demandados, cuya valoración se aproxima sustancialmente a la presentada por los actores y, por tanto, confiere mayor verisimilitud a la pericial presentada por los actores. Sin embargo, en relación a la pericial presentada por los actores, cabe hacer dos rectificaciones:

a) En relación a la partida referida al contador eléctrico, no se trata de un defecto constructivo, sino de la falta de entrega de unos boletines que retiene el constructor hasta el pago de una cantidad adeudada. Por tanto, no procede estimar ninguna cantidad en pago de esta partida, porque no es un vicio constructivo.

b) Por un lado, la reparación del agua caliente sanitaria asciende a 6.432,46 euros, cantidad muy superior a la indicada por los otros peritos. Además, en el acto del juicio, en el momento de confrontación de opiniones entre los diferentes peritos, se llegó a la conclusión de que se podría detectar aproximadamente la zona donde existía el defecto, atendiendo a que una zona funcionaba bien y la siguiente funcionaba mal y, además, considerando que no era necesario levantar los acabados existentes, sino que podría realizarse un "by pass" de una zona a otra. Atendiendo a esta solución, este tribunal estima que esta partida debe ser reducida de forma considerable, estimando prudencialmente dicha partida en la suma de 500 euros.

Por lo expuesto, de la cantidad total reclamada por la actora, cabe deducir la partida número 1, referida al contador eléctrico, y la partida número 15, referida al agua caliente sanitaria, que deberá ser valorada en 500 euros. Por tanto, sumando todas las partidas admitidas, se fija la indemnización reclamada en la suma de 20.286,40 euros, más IVA.

QUINTO .- Procede ahora, establecer la distribución de responsabilidades entre el arquitecto el arquitecto técnico y el constructor. En este sentido, diferentes STS aplican la solidaridad cuando es de imposible o difícil discriminación separar las respectivas responsabilidades de los intervinientes en el proceso constructivo ( Sentencias, entre otras, de 13 de octubre de 1999 [ RJ 1999, 7426], 9 de marzo [ RJ 2000, 1515 ] y 13 de noviembre de 2000 [ RJ 2000, 9594], 18 de septiembre y 18 de diciembre de 2001 , 27 de junio y 16 de diciembre de 2002 [ RJ 2002, 10748]), cuya apreciación constituye una «questio facti» ( Sentencias 21 de mayo de 1999 [ RJ 1999, 4581 ] y 7 de abril de 2003 [ RJ 2003, 1895] ). Sin embargo, en el presente supuesto, procede separar las diferentes responsabilidades entre los demandados.

Son defectos de deficiencia de diseño y alta dirección de la obra que afectan al arquitecto: el hecho de que el muro lateral del hall tenga un espesor de 15 cm y no disponga de aislamiento (partida número 5, cuya subsanación se valora en 830,03 euros).

Son defectos de la dirección de ejecución que afectan al arquitecto técnico y de la ejecución que afectan al constructor, de forma solidaria: Los aplacados de madera exteriores (partida número 6, cuya subsanación se valora en 1.759,35 euros); Hay filtraciones a través de los muros exteriores (partida 7, cuya subsanación valora en 752,30 euros); Filtraciones por el techo del porche de acceso (partida 8, cuya subsanación se valora en 3.085,76 euros); Escupidores cortos (partida 11, cuya subsanación valora en 460,58 euros); El agua caliente sanitaria se activa aunque se solicite agua fría (partida 15, cuya subsanación valora en 500 euros); Defectos en la evacuación del saneado (partida 16, cuya subsanación valora en 900 euros). En total, 7.457,99, más IVA.

Son defectos de incorrecta ejecución que afectan al constructor los siguientes: la entrada de agua en el buzón (partida 2, cuya subsanación se valora en 325 euros); sellado de ventanas (partida 9, cuya subsanación se valora en 630 euros); entrada de aire por las persianas (partida 10, cuya subsanación se valora en 350 euros); Puertas interiores con marcas de humedad y rallas (partida 12, cuya subsanación se valora en 1.005,22 euros); Deterioro de la puerta de acceso (partida 13, cuya subsanación se valora en 1.026,81 euros); vigas interiores con grietas longitudinales (partida 14, cuya subsanación se valora en 350 euros). En total 3.687,03 euros, más IVA.

Finalmente, se estima la existencia de responsabilidad solidaria de arquitecto, arquitecto técnico y constructor en los siguientes apartados: hay grietas en el pavimento exterior (partida 3, cuya subsanación valora en 5.791,35 euros); Hay filtraciones en el techo de la sala en una zona bajo la terraza (partida 4, cuya subsanación valora en 2.520 euros). En total 8.311,35 euros, más IVA.

SEXTO .- En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso de apelación presentado por Bernabe y Jacinta y condenar a los demandados en las cantidades indicadas en el apartado anterior, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, sin hacer imposición de las costas de instancia a ninguna de las partes.

En cuanto a las costas devengadas en esta alzada por razón del recurso de apelación interpuesto, no ha lugar a efectuar imposición de las mismas al haberse estimado parcialmente el mismo ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Bernabe y Jacinta , frente a la sentencia de 13 de julio de 2010, dictada en el juicio ordinario número 905/2009 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia número 10 de Barcelona y revocando la misma, se dicta la presente por la que se condena a abonar a Bernabe y Jacinta las siguientes cantidades:

A D. Dionisio a pagar la cantidad de 830,03 euros, más IVA.

A D. Fernando y Suarna construcciones y contratas, S.L. a pagar solidariamente la cantidad de 7.457,99 euros, más IVA.

A Suarna construcciones y contratas, S.L. a pagar la cantidad de 3.687,03 euros, más IVA.

D. Dionisio , D. Fernando y Suarna construcciones y contratas, S.L. a pagar solidariamente la cantidad de 8.311,39 euros, más IVA.

Todo ello más los intereses correspondientes desde la interposición de la demanda, sin hacer expresa imposición de las costas de instancia a ninguna de las partes.

No ha lugar a efectuar imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a 24-11-2011 , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.