Sentencia Civil Nº 503/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 192/2010 de 03 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00503/2011

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN RAP Nº 192/2010

SENTENCIA

NÚM..

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARIA JOSEFA RUIZ TOVAR, presidente.

DÑA. MARIA JOSE PEREZ PENA

D. RAFAEL JESUS FERNANDEZ PORTO GARCIA

------------------------------------------

A CORUÑA, a tres de Octubre de 2011.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Sres. que al margen se expresan, los presentes autos de P. ORDINARIO Nº 214/2009, que ante la misma penden en grado de apelación, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE FERROL , en los que son parte como APELANTES: DOÑA Raquel , D. Aureliano , Y D. Ceferino , con D.N.I. Nº NUM000 , Nº NUM001 y Nº NUM002 , y domicilio en c/ DIRECCION000 Nº NUM003 de Mugardos, representados por el/a Procurador/a Sr. LÓPEZ VALCÁRCEL y bajo la dirección del/a Letrado/a BARRO SABÍN; y de otra como APELADOS: "R. NIÑO CONSTRUCCIONES S.L." con C.I.F. B-47524939 y domicilio en c/Montes y Martín Baro Nº 8 de Valladolid, representada por el Procurador Sr. PÉREZ LIZARRITURRI y bajo la dirección del Letrado Sr. BOTANA CASTRO, -D. Hilario -, con D.N.I. N º NUM004 , y domicilio en CARRETERA000 Nº NUM005 - NUM006 Ferrol, representado por la Procuradora Sra. CASTRO ÁLVAREZ y bajo la dirección del Letrado Sr. RUBÍN BARRENECHEA, como APELADOS NO PERSONADOS -D. Nicanor -, con D.N.I. Nº NUM007 y domicilio en c/Juan Castro Mosquera de A Coruña, - MAPFRE EMPRESAS, S.A-, con C.I.F. A-28204006 y domicilio en c/Avda. General Perón Nº 40- 28020 - Madrid. En situación procesal de REBELDÍA: D. Victoriano , con D.N.I. Nº NUM008 y domicilio en calle do Cristo- (Edificio en Construcción)-Mugardos; versando los autos sobre Reclamación de cantidad por daños y perjuicios derivados de culpa extracontractual.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la SENTENCIA DE FECHA 27 de octubre de 2009, dictada por el Ilmo. Sr. Juez/Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"FALLO: QUE DESESTIMANDO la demanda presentada por la Procuradora Sra. Pereira Santelesforo, en nombre y representación de Dª Raquel , de D. Aureliano y de D. Ceferino , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la mercantil R. NIÑO CONSTRUCCIONES SL., a D. Victoriano , a D. Nicanor , a D. Hilario y a la mercantil MAPFRE de los pedimentos frente a estos deducidos. Se imponen las costas de esta instancia a la parte actora".

PRIMERO. - Interpuesta la apelación por Dña. Raquel , D. Aureliano y D. Ceferino , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiendo comparecido en tiempo y forma para sostener dicho recurso el/a Procurador/a Sr. López Valcárcel.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por providencia de fecha 7 de abril de 2010 se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se personaron en esta alzada el Procurador Sr. López Valcárcel, en nombre y representación de Dña. Raquel , D. Aureliano y D. Ceferino , en calidad de apelantes; al Procurador Sr. Pérez Lizarriturri, en nombre y representación de la entidad "R. Niño Construcciones, S.L.", en calidad de apelad; la Procuradora Sra. Castro Álvarez, en nombre y representación de D. Hilario , en calidad de apelado. Se tienen como apelados no personados a D. Nicanor y la entidad "Mapfre Empresas, S.A.". En situación procesal de Rebeldía -D. Victoriano - No habiéndose solicitado la práctica de prueba, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda y se señala para la votación y fallo el día 1-03-2011. Por providencia de fecha 3 de Junio de 2011 por la jubilación del Magistrado Ponente, se designa como tal a Dña. MARIA JOSEFA RUIZ TOVAR, se deja sin efecto el señalamiento y se señala nuevamente para el día 27-09-11.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y

SIENDO PONENTE el Ilmo/a. Sr./a Magistrado/a DÑA. MARIA JOSEFA RUIZ TOVAR .

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- El recurso de apelación articulado vía error en la apreciación de la prueba, ante la sentencia desestimatoria de instancia que estimó la prescripción, obliga a la Sala a un examen completo de todo lo actuado y a entrar en el Fondo de lo debatido, pues la apelación en nuestro Derecho viene configurada como una "plena cognitio".

Además, el depósito constituido para recurrir es defecto subsanable y fue subsanado (lo que se precisa a la vista de los términos de oposición al recurso de MAPFRE Empresas S.A.).

No puede compartirse en modo alguno que los hechos estén prescritos, fijándose en la sentencia apelada como inicio del cómputo del "dies a quo" en Julio de 2007, cuando habría concluido el proceso constructivo respecto a la ejecución de la cimentación , se indica según "certificación" de la entidad ATISAE. Tal certificación no existe en los autos sino un informe de ejecución sin firma (F-99 vuelto). Existe una conciliación fechada en Octubre de 2008 y celebrada el 21.11.2008, pero es que sin duda también existieron previas reclamaciones extrajudiciales, como lo revela incluso el informe del perito elaborado a instancia de Mapfre (Contrato genérico de puesta a disposición entre una empresa de trabajo temporal y la empresa usuaria., se indica que alrededor de Octubre de "2006", al cabo de unos dos meses después que comenzaron las obras, se notaron las primeras grietas).

En la contestación a la demanda -hecho tercero- se alega que el "24.Oct.de 2007" el Sr. Victoriano comunicó a mi mandante la existencia de grietas, habiendo comenzado las obras en "Enero de 2007". Véase que la póliza se firmó el 21.I.2007, y nótese que en la información complementaria de ATISAE (F-101 vuelto) en Febrero se está reconociendo el terreno a cota de cimentación. Al F-127 consta que la estructura fue ejecutada el 14 de Nov. 2007 -también sin firma-.

En el informe pericial aludido, tras comprobar la existencia de daños en el inmueble, se recoge la manifestación de que los propietarios se dirigieron a informar a los responsables de la obra, siendo atendidos de forma desigual, "por parte del promotor se les indicó que se repararían al final de la obra, mientras que por parte del contratista principal de la obra -asegurador- de una forma desconsiderada, les contestó que las grietas reclamadas ya existían antes de la obra (no existe protocolo de daños previo a la obra para su comparativa) y además que cualquier daño que realmente produjesen, lo cubriría la compañía de seguros".

Véase igualmente que dicho perito indica en su informe que tras la fase inicial, se produjeron nuevos daños consistentes en salpicaduras de hormigón proyectadas durante el levantamiento de la estructura, y cascotes que cayeron hacia el patio, denunciándose a los responsables de obra.

La sentencia apelada escinde así las fases de construcción del edificio en que intervinieron los demandados, entendiendo que con la cimentación los daños ya estaban consolidados. Ello va en contra de las reglas de la lógica y máximas de experiencia, cuando pericialmente consta que los daños continuaron incluso con la estructura, así como que las grietas continúan produciéndose con el asentamiento del edificio en construcción incluso dos años después de la nueva construcción.

SEGUNDO.- Se mire por donde se mire los hechos no están prescritos, el cómputo de la prescripción no podría iniciarse hasta la producción del definitivo resultado ( S.T.S. 25.6.1990 ). Ello según reiterada jurisprudencia del T.S., no resultando siempre fácil determinar en la práctica cuando se produce o se ha producido ese "definitivo resultado" que en relación con el concepto de "daños continuados" se nos ofrece como algo vivo, latente y conectado precisamente a la causa originadora y determinante de los mismos. En definitiva el cómputo inicial del plazo prescriptivo ha de situarse en el último estadio del total resultado.

La empresa promotora fue la única que no alegó la prescripción, pero en cualquier caso cualquier duda que pudiera existir no podría favorecer a los deudores, pues la jurisprudencia del T.S. ha venido entendiendo en la exégesis de los arts. 1969 y 1973 del C.C ., que siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en la seguridad jurídica, la interpretación debe de ser restrictiva, interrumpiéndose por reclamación incluso extrajudicial y por cualquier acto de reconocimiento del deudor. Finalmente en las obligaciones solidarias como previene el art. 1974 del C.C . la interrupción de la prescripción aprovecha o perjudica por igual a todos los deudores.

Por ello no se comparte tampoco que el "dies a quo" indicado por el arquitecto superior y por el arquitecto técnico sea el 2.II.2007.

TERCERO.- Para la Sala la causa de las deficiencias en la vivienda de la actora resultan claras, asentamiento diferencial de la cimentación y estructura del nuevo edificio, así como el muro de contención del sótano durante la fase de excavación y ejecución de la cimentación. La única no demandada (cuestión por otra parte intranscendente, sin perjuicio de la relación inter- partes) fue la empresa de excavación. La proximidad de la obra respecto a la casa de los demandantes, la aparición ya de grietas al inicio de la excavación que al profundizar -desde luego no estando probado que se iniciase tal excavación en Nov. de 2006, y que los daños fuesen inmediatos y estabilizados a tal fecha -obliga a estimar fuera de otras causas meramente hipotéticas tales como el paso de camiones u otros vehículos pesados, que los desperfectos básicamente grietas se produjeron por la obra colindante.

La apreciación de las periciales en su conjunto, ciertamente discordantes en cuanto al importe de la reparación, conduce a entender pese a que la técnica constructiva fue la adecuada a través de bataches, que aún adoptándose precauciones, éstas no fueron suficientes, existiendo un cambio de parámetros en el suelo, no siendo discutible "el repise", ello incluso lo admiten los peritos de la demandada y que desde luego la nueva construcción supuso "una sobrecarga" para la vivienda.

Ello en cuanto a la excavación, actividad de riesgo que los demandados asumieron, pues en cuanto a lo sucedido con la construcción misma se deduce que los interrogatorios que no se adoptaron ni siquiera precauciones mínimas como la colocación de una red por la caída de hormigón y otros objetos, colocándose una red, conociendo perfectamente el arquitecto técnico las quejas y molestas originadas por las salpicaduras del hormigón.

Por lo demás la posible existencia de otras concausas, la ya aludida del paso de maquinaria pesada que se descartó por improbable o la ausencia de proyecto y dirección de obra en la ampliación de la casa de los demandantes, no rompería la relación causal, siendo intranscendente en su caso el incumplimiento de requisitos administrativos. Por lo demás véase que al F-287 de los autos consta certificación del Secretario del Concello de Mugardos donde la casa obtuvo licencia de obra mayor para el bajo, almacén y piso primero.

También son descartables la existencia de otras obras en la calle o proximidades de la casa de los demandantes que nos ocupa, para poder liberar como se pretende de responsabilidad a los demandados. La única prueba articulada al efecto es el informe obrante al F-108 de los autos donde se observa que claramente son obras menores. Por el contrario, incluso en el informe aportado a instancia de Niño Construcciones S.L. de DECCA, S.A. se precisa claramente que la distancia entre la pared del edificio en construcción y la pared de la vivienda afectada es de 4,60 m. , e incluso que la distancia entre la pared del sótano y la pared de la vivienda afectada es de 1,40 metros (el espacio ocupado por el sótano se realizó hasta el muro de división de ambas propiedades) , con anchura superior a la superficie en planta de la edificación, haciendo esta configuración que el lateral del sótano extreme con la medianera del vecino.

La responsabilidad por ello debe ser solidaria, pues se excavó por debajo del nivel de la cimentación de la colindante, siendo previsible que los daños se iban a producir. Es significativo que dicho perito indique que la excavación debió realizarse "de modo manual".

CUARTO.- Por lo demás, entrando a resolver la cuantificación de los daños, se invoca la antigüedad de la vivienda y falta de mantenimiento, así como la existencia de grietas preexistentes (básicamente los peritos en cuanto a las preexistentes las ubican en el suelo pintado de verde).

Habiendo optado los perjudicados no por la reparación "in natura" sino por la indemnización, a la vista de las fotografías aportadas se descarta ya "ab initio" el informe de valoración en cuanto al importe de los daños de la perito Sra. Adela 6.543 € (con rebajas del 75% en algunas partidas por antigüedad o preexistencia de grietas, del 50% y del 65%), no resultando tampoco creíble según el informe de DECCA S.A. que los daños pudiesen repararse por 4.303,40 €, solo a la vista ya de las fotografías.

El informe del perito Sr. Alfredo sin las rebajas aplicadas llega a 21.630 € -ello sin los descuentos que también se efectúan, y en algunas partidas concretas incluso por importe superior al de la actora-. El informe del arquitecto técnico Sr. D. Bernabe aportado con la demanda llega a 31.300 €, pero aplica el BI de 19% más el 16% de IVA., no teniendo en cambio en cuenta la indemnización de 400 € por un mes de desocupación de cada vivienda que llega a 1.200 € (43.455,00 € que es el total reclamado).

La Sala, tomando en consideración fundamentalmente los dos últimos informes, así como también que la casa original tiene 50 años, en la que reside Dña. Elisa 30 años, con un cierto deterioro previo, a fin de evitar un enriquecimiento injusto dado que no se optó por la reparación "in natura" así como que paneles de azulejos que no existen en el mercado para ser igualados...etc, debiendo haber sido el perito de la actora más concreto en cuanto a las medidas para la cuantificación, se decanta por una indemnización total de 31.300 €, más 1.200 más por perjuicios que producirá el desalojo -a falta de una pericial alternativa-.

Todos los demandados responderán solidariamente frente al perjudicado; y la Cía Mapfre con la franquicia del importe 20% del siniestro con mínimo de 3000 € y máximo de 9000 € por siniestro.

Los intereses a devengar serán los legales desde el acto de conciliación celebrado el 17 de Octubre de 2008.

QUINTO.- Pese a no ser la estimación de la demanda íntegra, sí se estima sustancial para imponer las costas de la instancia a los demandados (art. 394 Nº1 de la L.E.C .). La estimación del recurso de apelación articulado conduce a no hacer una especial imposición de costas en esta alzada (art. 398 Nº2 ).

Fallo

Estimando el recurso de apelación articulado contra la sentencia dictada el 27 de octubre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Ferrol , se revoca la misma y en su lugar se estima sustancialmente la demanda, condenando solidariamente a los demandados -la Compañía codemandada con la franquicia pactada-, a indemnizar a los actores con la cantidad de 32.500 €, más los intereses legales desde el 17 de octubre de 2008, y abono de las costas de la instancia.

No se hace una especial imposición de costas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.