Sentencia Civil Nº 503/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 469/2011 de 29 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00503/2011

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 0004927 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 469 /2011

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1308 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 52 de MADRID

De: Primitivo

Procurador: LUIS PIDAL ALLENDESALAZAR

Contra: Jose Pedro , CENTRO ESTÉTICO MENORCA, S.L

Procurador: CARPETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

Ponente : ILMA. SRA. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En MADRID, a veintinueve de noviembre de dos mil once.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1308/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de MADRID, seguidos entre partes, de una, como apelante D. Primitivo , representado por el Procurador D. Luis Pidal Allendesalazar y defendido por Letrado, y de otra como apelados, D. Jose Pedro y CENTRO ESTÉTICO MENORCA S.L., representados por la Procuradora Dª. Carpetana de Zulueta Luchsinger y defendidos por Letrado, seguidos por el trámite de juicio Ordinario.

VISTO , siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia nº 52 de Madrid, en fecha 25 de enero de 2010, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador D. LUIS PIDAL ALLENDESALAZAR, en nombre y representación de D. Primitivo, debo absolver y absuelvo a los demandados D. Jose Pedro y CENTRO ESTÉTICO MENORCA de los pedimentos de la demanda."

SEGUNDO.- Contra la anterior Resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta sección , para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 15 de noviembre de 2011, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 22 de noviembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 29 de diciembre de 2003, D. Primitivo se sometió a una rinoplastia estética en la Clínica Menorca , habiendo sido intervenido por el doctor D. Felipe, ascendiendo el importe de dicha operación a la cantidad de 2.500 ?, que fue puntualmente satisfecha.

Con posterioridad, el Sr. Primitivo experimenta problemas respiratorios, siendo sometido a una segunda intervención el día 7 de septiembre de 2004, esta de carácter funcional consistente en luxación de cornetes, siendo llevada a cabo, igual que la anterior, por el doctor Felipe .

Ante los resultados insatisfactorios de las dos primeras operaciones , se procede a una tercera intervención, en fecha 28 de abril de 2005, consistente en una septoplastia, en la cual se lleva a cabo la alineación del tabique nasal, debido a la insuficiencia respiratoria. Realizándose una cuarta operación, en fecha 1 de julio de 2005, para quitar fibra. Estas dos últimas intervenciones no son estéticas sino de carácter funcional, siendo realizadas por el doctor D. Jose Pedro .

Finalmente, D. Primitivo se somete a una quinta intervención con una finalidad tanto estética como funcional , que tiene lugar en fecha 6 de febrero de 2007, en el Hospital Universitario 12 de Octubre.

La demanda iniciadora del presente procedimiento se formula contra la Clínica Menorca y el doctor D. Jose Pedro, por los resultados insatisfactorios de la tercera y cuarta intervención, interesando la condena solidaria de los demandados al abono de 149.338,45 ?.

La sentencia de instancia desestimó la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.- En principio, el recurso de apelación plantea cuestiones como el encuadre de las intervenciones dentro de la medicina voluntaria, la falta del consentimiento informado y la vulneración de la "lex artis ad hoc".

Con respecto a dichas cuestiones , hemos de precisar que cuando el paciente acude a la ciencia médica para conseguir un resultado concreto, dentro de un cuadro de patología benigna, no resulta suficiente para la exención de responsabilidad que el médico haya actuado con la debida diligencia, ajustándose a la "lex artis", sino que además ha de exigirse la producción de un resultado, que es la finalidad del contrato, por tratarse de una medicina voluntaria, no curativa o satisfactoria, habiéndose pronunciado el Tribunal Supremo a este respecto en Sentencias de fechas 12 de febrero de 1.997 , 28 de junio de 1.999 y 11 de diciembre de 2.001, entre otras. Ahora bien, en este caso, el Sr . Primitivo acude a la Clínica Menorca para que le practiquen una rinoplastia, tratándose de una intervención exclusivamente estética, no obstante, tras someterse a las dos primeras operaciones, que la demanda excluye del presente procedimiento , se le practican la tercera y la cuarta, que constituyen el objeto litigioso , teniendo ambas carácter funcional, como se ha indicado anteriormente; por tanto, no nos encontramos en el ámbito de la medicina voluntaria o de resultados.

Llegados a este punto , hemos de tener en cuenta que la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Sentencia de 23 de mayo de 2.006 , se pronuncia en los siguientes términos: "la prestación de servicios médicos cuando pretenden mejoría de dolencias, no es la de resultados, sino una obligación de medios de diagnóstico correcto aplicando la solución quirúrgica adecuada, con la técnica aplicada a la praxis médica correcta, si bien los resultados obtenidos no son los satisfactorios que serían de esperar, o deseados por la paciente , no implica que de dicha falta de resultados deba inferirse la imprudencia en la actuación de los facultativos". En definitiva, la lex artis ad hoc , como criterio para valorar la diligencia exigible en todo acto médico, conlleva el cumplimiento protocolario de las técnicas previstas en la ciencia médica, adecuadas a una buena praxis, además de la aplicación de dichas técnicas con el cuidado y la previsión exigible, a tenor de las circunstancias y los riesgos inherentes a cada actuación médica.

Siendo la prestación médica de medios y no de resultados , consistiendo en un "facere" cualificado o técnico, integrado por un conjunto de cuidados y atenciones encaminadas a obtener la curación, por eso la obligación del médico empieza y acaba con la prestación de los cuidados y atenciones que resulten idóneos , no pudiéndose responsabilizar al facultativo de que con el tratamiento no se consiga el resultado pretendido, doctrina reiterada por el Alto Tribunal en Sentencias de 13 de julio de 1.970, 12 de julio de 1.988, 6 de noviembre de 1.990 . 3 de diciembre de 1.991, 23 de octubre de 1.992 y 2 de febrero de 1.993, entre otras. "Sin que quepa exigir al facultativo vencer dificultades que puedan ser equiparadas a la imposibilidad por exigir sacrificios desproporcionados o por otros motivos", según deriva de Sentencias de la Sala 1ª de 26 de mayo de 1.986, 7 de febrero de 1.990 y 4 de marzo de 1.993 . Por ello , no son de observancia, en estos supuestos, las doctrinas de la responsabilidad objetiva y de la presunción de culpa, que ha configurado el Tribunal Supremo, mediante una clara evolución jurisprudencial, como podemos observar en Sentencias de 6 de noviembre de 1.990, 8 de mayo de 1.991, 8 de octubre de1.992, 15 de marzo de 1.993 , 25 de abril de 1.994, 11 de febrero de 1.997 y 2 de octubre de 1.997 .

En definitiva, la cuestión litigiosa se centra en determinar si el doctor D. Jose Pedro, al realizar la tercera y cuarta intervención, ha observado la diligencia profesional exigible , actuando de acuerdo con la lex artis, aún cuando no haya conseguido un determinado resultado. Procediendo la remisión a las pruebas obrantes en autos.

Concretamente, al responder al interrogatorio el Sr. Jose Pedro manifestó que en la tercera intervención encuentra una desviación de tabique, constándole que ya antes de la primera operación presentaba dicha desviación, procediendo a practicar una septoplastia, de carácter meramente funcional; habiendo sido necesario una cuarta operación para quitar fibra y evitar que la cicatriz no siguiera rompiendo, si bien admite que en la cuarta operación no se obtiene un buen resultado; además , reconoce que no es habitual que entre una operación y otra medien tan sólo tres meses, como sucedió en este caso.

Los informes periciales obrantes en autos, así como la testifical de D. Juan Ignacio, matizan y concretan los términos del interrogatorio antedicho , para determinar finalmente si la actuación del codemandado fue diligente o negligente , cuestión que abordaremos en el siguiente fundamento de derecho.

D. Primitivo firmó dos consentimientos informados con carácter previo a someterse a las intervenciones litigiosas, en los cuales se concretaban los riesgos y posibles consecuencias de una rinoplastia, como deriva de los documentos números 36 (folio 159) y 54 (folio 200); considerando que dichos consentimientos se adecúan a la Ley 41/2002 de 14 de noviembre básica reguladora de la autonomía del paciente y de Derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que en su artículo 8 dispone lo siguiente: "1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso. 2 . El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y , en general , aplicación de procedimientos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.", estableciendo el artículo 10 que "El facultativo proporcionará al paciente , antes de recabar su consentimiento por escrito, la información básica siguiente: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad. b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente. c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención. d) Las contraindicaciones". En este caso, los consentimientos informados cumplen los requisitos exigidos por la regulación referida.

TERCERO.- Se alega por el apelante que la Sentencia incurre en error en la apreciación de las pruebas pericial y testifical.

Los informes periciales obrantes en autos han de ser valorados según las reglas de la sana crítica, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 348 L.E .Civ. y recogido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en Sentencia de 30 de julio de 2.008 se pronuncia en los siguientes términos: "esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica", como ya se indicó por el Alto Tribunal en Sentencias de 13 de febrero de 1.990 , 29 de enero de 1.991, 11 de octubre de 1.994, 1 de marzo y 23 de abril de 2.004, 28 de octubre de 2.005, 22 de marzo, 25 de mayo, 15 de junio, 20 de julio y 17 de noviembre de 2.006, 12 de abril , 20 de junio y 29 de noviembre de 2.007 y 29 de mayo de 2.008 .

Atendiendo a la citada doctrina jurisprudencial y teniendo en cuenta el contenido de los referidos informes periciales (obrantes a los folios 53 y 215), entendemos que el Juez "a quo" ha valorado los mismos de forma adecuada y acorde con las circunstancias del supuesto que nos ocupa, habiendo sido ratificados ante el Juzgado por los respectivos peritos , los cuales han llegado a las conclusiones que exponemos a continuación.

D. Damaso, perito propuesto por la parte actora, puntualizó que parece que tras la primera y segunda intervención no existe desviación de tabique ni perforación, atribuyendo dichas consecuencias a la tercera y cuarta operación; además, indica que debería haber transcurrido como mínimo un año entre la tercera y la cuarta, debido a la inflamación. Considera que el resultado es una nariz catastrófica, tanto a nivel estético como funcional.

D. Gerardo, perito propuesto por la parte demandada, subraya que cuando el doctor Jose Pedro se hizo cargo del paciente y abordó la tercera intervención , se encontró con una nariz terciaria, muy compleja , debido a las dos operaciones anteriores; existiendo ya dificultad respiratoria , desviación de tabique y fibrosis, defectos que el doctor Jose Pedro intenta corregir. Este mismo perito indica que entre una operación y otra se debería haber dejado pasar un período mínimo de seis meses; no obstante, la complicación existente justifica el escaso tiempo observado, que se redujo a tres meses.

Resulta bastante esclarecedor el testimonio de D. Juan Ignacio , médico del Hospital 12 de Octubre que ejecutó la quinta intervención de carácter funcional y a su vez estético, la cual fue muy compleja, debido a que el paciente presentaba una alteración importante de la nariz y una perforación de unos dos centímetros a nivel del tabique; indicando que tales problemas no tienen un origen congénito, sino que tienen su origen en las intervenciones a que previamente se había sometido el Sr. Primitivo . Concluyendo que persiste la perforación del tabique y problemas en la forma que no han podido ser resueltos.

A la vista de los anteriores informes, que resultan contradictorios en algunas de sus apreciaciones, y atendiendo a las manifestaciones del testigo citado , cabe concluir que no contamos con elementos probatorios suficientes para afirmar que los problemas respiratorios , de desviación de tabique y de carácter estético, aún sin resolver , deriven de la tercera y cuarta intervención; sobre todo si tenemos en cuenta que las operaciones llevadas a cabo por el doctor Jose Pedro eran ambas de carácter funcional y estaban dirigidas a resolver las dolencias del paciente, que se entiende fueron causadas por las dos primeras intervenciones o bien ya existían con carácter previo a que el paciente acudiera a la Clínica Menorca. Todo ello, sin olvidar que la actuación del codemandado Sr. Jose Pedro no se enmarca en el ámbito de una medicina voluntaria o de resultados sino de una medicina curativa, sin que contemos con pruebas que evidencien, en su actuación, una mala praxis que vulnere la "lex artis".

CUARTO.- En cuanto a las pruebas documentales obrantes en autos, hemos de realizar las siguiente puntualizaciones:

En el documento nº 15.1 aportado con la demanda (folio 28), consistente en la historia clínica que se elabora por el hospital Universitario 12 de Octubre, se hace constar que el paciente presenta secuelas de rinoplastia , con deformidad e insuficiencia respiratoria, habiendo sido intervenido en cuatro ocasiones. Dicho documento no muestra defectos o dolencias que no hubieran sido apreciadas y reconocidas con anterioridad por la Clínica Menorca, dolencias que, incluso, han sido admitidas por el codemandado, D. Jose Pedro, al contestar al interrogatorio de preguntas.

Tiene especial trascendencia la comparecencia del médico forense en las diligencias penales, obrante al folio 157, documento nº 34 aportado con la contestación , puntualizando "que no se aprecia una conducta imprudente por parte de los profesionales que asistieron a Primitivo, ajustándose ésta a la lex artis ad hoc". En la misma línea, no podemos dejar de referirnos al documento nº 15.21 (folio 48), que muestra el resultado del radiodiagnóstico del paciente, previo a la intervención en el 12 de Octubre, expresándose en los siguientes términos: "Se realiza estudio en paciente con insuficiencia respiratoria con rinoplastias múltiples. No se observa desviación del tabique nasal. Resto del estudio sin hallazgos significativos". Los referidos documentos constituyen un elemento más, que viene a fundamentar el fallo absolutorio de la Sentencia de instancia.

En lo que se refiere a la titulación de D. Jose Pedro, el título aportado con la demanda como documento nº 70 (al folio 225), expedido por el Colegio Oficial de Médicos de Madrid , le atribuye conocimientos teóricos y experiencia suficiente para ser inscrito en el Registro de Médicos con formación en cirugía estética, encontrándose incluido en dicho registro (folio 253). Además, el Ministerio de Educación y Ciencia acorda, en fecha 13 de enero de 1995, "que el título de Doctor en Medicina, obtenido por D. Jose Pedro, de nacionalidad cubana, en la Universidad de La Habana (Cuba), quede homologado al título español de Licenciado en Medicina y Cirugía" (folio 251). En definitiva , la titulación que posee el Sr. Jose Pedro le faculta para realizar las intervenciones quirúrgicas objeto de autos que practicó al Sr. Primitivo .

QUINTO.- Las costas procesales están sujetas al principio del vencimiento, contenido en el artículo 394 L.E.Civ., que en su apartado 1 establece lo siguiente: "En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones"; aún cuando el citado precepto añade que se exceptúa la referida condena cuando "el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de Derecho", entendemos que en el presente supuesto no se suscitan dudas ni de hecho ni de Derecho, dependiendo la absolución o condena de la actividad probatoria sobre los hechos acontecidos , sin que haya quedado acreditado la existencia de una actuación negligente por parte del médico que llevó a cabo las intervenciones tercera y cuarta, lo cual conlleva la condena en costas de la actora en primera instancia , con imposición a la parte apelante de las costas generadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Luis Pidal Allendesalazar, en representación de D. Primitivo, contra la sentencia dictada en fecha 25 de enero de 2010 por el juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid , en autos de juicio ordinario nº 1308/2008; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº469/11, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior Resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.