Sentencia Civil Nº 503/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 587/2010 de 26 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

503/11

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Carlos Augusto García Van Isschot

Magistrados:

Dna. Mónica García de Yzaguirre

Dna. María Del Pino Domínguez Cabrera

En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de octubre de 2011.

SENTENCIA APELADA DE FECHA 5 de octubre de 2009 .

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Prefatel 2000 S.L.

VISTAS por la Sección 5a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 5 de Telde, en los autos referenciados (Juicio ordinario 123/2009) seguidos a instancia de Prefatel 2000 S.L., parte apelante, representada en esta alzada por la procuradora JUANA DELIA HERNÁNDEZ DÉNIZ, y asistida por el letrado FRANCISCO PALERO GÓMEZ, contra Jeronimo , parte apelada, representado por la procuradora NATALIA QUEVEDO HERNÁNDEZ y asistido por el letrado JAVIER GUTIÉRREZ DE CABIEDES, siendo ponente María Del Pino Domínguez Cabrera, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia no 5 de Telde, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta a instancia de la entidad PREFATEL 2000 SL., representada por el Procurador de los Tribunales Do TERESA VÍCTOR GAVILÁN y defendido por el Letrado D. FRANCISCO PALERO GÓMEZ contra DON Jeronimo , representado por el Procurador de los Tribunales Do MARÍA LOURDES CASANOVA LÓPEZ, y defendido por el Letrado D. JAVIER GUTIÉRREZ DE CABIEDES, se acuerda:

1.-ABSOLVER al demandado de todos los pedimentos efectuados en su contra.

2.-CONDENAR a la entidad demandada al pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento».

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 5 de octubre de 2009 , se recurrió en apelación por la parte demandante, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición e impugnación al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló para discusión, votación y fallo el día 17 de octubre de 2011.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En primera instancia es desestimada la demanda entablada por la representación procesal de Prefatel 2000 S.L., en juicio declarativo ordinario por reclamación de cantidad. En el suplico de la demanda solicitaba se dictara sentencia, por la que se declare i) la existencia de negligencia en su actuación profesional del demandado, ii)la responsabilidad del demandado en la causación de danos y perjuicios derivados de su actuación negligencia, iii) condene al demandado al pago de la suma de TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS VEINTISEIS CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EUROS en concepto de danos y perjuicios, iv) condene al demandado al pago de los intereses legales y v) condene al demandado al abono de las costas del juicio.

Se interpone recurso de apelación por el demandante contra la sentencia desestimatoria de la demanda.

SEGUNDO.- Hemos de partir de la consideración de que el conocimiento del órgano jurisdiccional "ad quem" en el recurso de apelación abarca todas las cuestiones fácticas y jurídicas del litigio que se hayan sometido al mismo por las partes, permitiendo pues, dentro de lo postulado, un nuevo examen del pleito ("revisio prioris instantiae"), tanto en lo que hace referencia a la fijación de los hechos como a la cuestión jurídica, de tal modo que el Tribunal de apelación se halla investido de los mismos poderes que el Juzgador "a quo", con dos únicas limitaciones, cuáles son a) los de respetar los pronunciamientos consentidos de la sentencia impugnada y b) el no agravar la posición de la parte recurrente, con base en los principios del "tantum devolutum quantum apellatum" y de la "reformatio in peius" (vid. entre otras, sentencia TS de 15 de marzo de 2002 ).

Como declara la Sala Segunda del Tribunal Constitucional de 13 de julio de 1998, reiterando así el criterio contemplado en la STC 9/98, de 13 de enero : "el órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes".

Si bien el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer del proceso en su integridad y con plenitud de jurisdicción no constituye un nuevo juicio ni autoriza a decidir tales cuestiones, quedando su ámbito de conocimiento limitado por los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia (art. 456. 1 LEC ).

Lo expuesto es consecuencia de la prohibición de la "mutatio libelli" que rige en general el procedimiento a partir del cierre del período alegatorio (así, en los juicios declarativos, los arts. 400, 412, 414, 426 y 443 LEC , en relación con el art. 222.2 de la misma Ley ), tanto en lo que se refiere a los hechos como a la relación jurídica objeto del litigio, de manera que cualquier cambio o innovación de la cuestión controvertida, tal y como ha quedado definida por las partes, realizada extemporáneamente, conculca una garantía fundamental del proceso vinculada al derecho constitucional de defensa (art. 24 Constitución Espanola). En este sentido, tiene declarado una reiterada jurisprudencia que las cuestiones nuevas afectan al derecho de defensa, porque se han debido introducir en el proceso en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión, y van, además, contra los principios de audiencia bilateral y de congruencia (vid. sentencias TS de 5 de junio de 1990 , de 23 de diciembre de 1992 , de 26 de julio de 1993 , de 2 de diciembre de 1994 , de 7 de junio de 1996 , de 31 de diciembre de 1999 , de 23 de mayo de 2000 y de 2 de julio 2002 ).

TERCERO.- La controversia litigiosa sustantiva a la que se contrae este recurso constituye una problemática que afecta a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde -con carácter general- opera el artículo 217 LEC , lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

CUARTO.- Dicho lo anterior, y en la facultad de revisión de la prueba practicada en atención a las alegaciones que fundamentan el recurso y que quedan circunscritas al error de la valoración de la prueba por el juez a quo, esta Sala, tiene en cuenta los siguientes hechos que determinan la ratio decidenci;

i)la demandante, promovió juicio declarativo frente al demandado, accionando en razón a la responsabilidad civil profesional en que éste había incurrido, en el ejercicio de su profesión como asesor fiscal y contable designado por la actora.

ii)las partes estaban vinculadas por un contrato de arrendamiento de servicios desde 1996 y cuya extinción se produjo en el ano 2007.

La relación contractual concertada entre las partes no es sino la de un arrendamiento de servicios (arts. 1542 y 1544 CC ), naturaleza jurídica que conviene en general a la prestación de servicios de asesoramiento fiscal, tributario y contable como era la prestada por el demandado y ahora recurrido, en el mismo modo y de la misma forma que la prestación de servicios de asesoramiento jurídico. La relación entre las personas que ejercen profesiones liberales y clientes, extensible a las personas y empresas de asesoramiento jurídico, ha sido definida como de arrendamiento de servicios por una ya veterana jurisprudencia. El criterio distintivo entre el arrendamiento de obra y el de servicio estriba en que sea objeto del contrato el resultado del servicio o sólo la actividad en que ésta consiste; en el caso de los servicios típicos de profesiones liberales, por su complejidad, y por no depender generalmente el resultado de la voluntad y pericial del profesional, sino de otros factores, la calificación correcta es la de arrendamientos de servicios, con la excepción de que se comprometa expresamente un determinado resultado como la entrega de un dictamen, etc. En general pues, la prestación de servicios de carácter profesional es una prestación de medios y no de resultado, por lo que para que se entienda cumplida la obligación solamente se precisa que se acredite que el profesional haya aportado los medios para conseguir, el resultado apetecido, y éstos se hayan efectuado con arreglo a la lex artis, aunque el resultado final apetecido no se haya conseguido. Naturalmente, ello empece al compromiso de una actuación diligente por el asesor, cumpliendo las reglas del arte o profesión (spondet peritiam artis, imperitia culpae ennumeratur), si bien la responsabilidad contractual no alcanza a la culpa levísima. En consecuencia, la responsabilidad existirá, no si no se consigue el resultado perseguido -pero no garantizado, del mismo modo que el médico sólo se compromete a intentar la curación, no a lograrla-, sino si en esa actividad se ha prestado la diligencia profesional debida, de manera que el dano sufrido por el actor sea consecuencia del actuar profesional negligente del asesor (vid. sentencias TS de 21 de noviembre de 1970 , de 6 de junio de 1983 , de 26 de enero de 1999 y de 8 de junio de 2000 y sentencia, entre otras, APCastellón de 21 de enero de 2004 ).

iii)la apelante demanda es sucesora de la actividad económica ejercida con anterioridad por Ninfares Canarias S.L.

iv)a la apelante se le abre diligencia de inspección (29-03-2007) por la Agencia Tributaria cuyo fundamento está en el incumplimiento del deber de autoliquidación e ingreso de la deuda tributaria por no haber presentado el Impuesto de Sociedades correspondiente a los ejercicios 2001 y 2002, formulándose la correspondiente propuesta de liquidación.

v)dicha actuación inspectora contó con la presencia del apelado como representante autorizado por la apelante.

vi)la apelante reconoce problemas de liquidez en el período objeto de sanción tributaria.

vii)la parte apelada defiende su interés alegando que el encargo de los actores era el de proceder a rellenar los impresos que debían ser presentados directamente por la recurrente. Alega que el expediente sancionador es imputable única y exclusivamente a la actora quien decide no presentar las declaraciones.

viii)no ha quedado acreditado que la obligación de presentación de las declaraciones tributarias le correspondiera al demandado.

De lo actuado, no se desprende que el demandado incumpliese sus obligaciones contractuales de asesoramiento fiscal y contable, dado que en tal aspecto no existe prueba, ni en concreto de que asumiera la presentación física de las declaraciones de impuesto de sociedades de la recurrente. Efectivamente de lo actuado, a juicio de la Sala no se desprende en modo alguno cómo acontecieron los hechos que sustentan las pretensiones de las partes dado que existe una claro vacío probatorio en tal sentido, no por falta de actividad probatoria, sino por que la practicada no ha servido para despejar las dudas existentes al respecto, ya que aparte de que ambas partes en sus interrogatorios mantuvieron su respectivas posiciones manifestadas en demanda y contestación, respectivamente, y sin que existan motivos para permitir dar por ciertos los hechos sobre la base de manifestaciones de las partes que les benefician, ya que no existe dato alguno que permita dotar de especial credibilidad a tales manifestaciones (art. 316.2 LEC ), y aparte de ello los testigos lejos de permitir decantarse por alguna de tales posiciones, ahondan en las diferencias existentes en la posición de ambas partes y consiguientemente en las dudas sobre los hechos acontecidos. Por todo lo indicado existe falta de prueba suficiente de que el demandado haya incumplido sus obligaciones contractuales, si bien tampoco consta probado que efectivamente haya incumplido sus obligaciones el actor, pero es a éste como actor al que corresponde probar, como se indicó, el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, y ello porque en definitiva se ignora cómo acontecieron los hechos objeto de este proceso.

En materia de apreciación de la prueba, conforme a una reiterada jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, a la juzgadora "a quo" y no a las partes;

a)de esta suerte, el error en la valoración de la prueba esgrimido por la recurrente, sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria, lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado, dado que la apreciación de la prueba pericial aportada a los autos por la juzgadora de instancia, basada en las reglas de la sana crítica, no ha resultado arbitraria ni irracional, por lo que resulta improcedente realizar una nueva valoración de la prueba sobre este extremo, concluyéndose que la misma ha de ser ratificada por esta Sala.

b)el caso enjuiciado lleva a la conclusión inexorable de desestimación del recurso pues la juzgadora a quo no ignora la normativa y jurisprudencia de pertinente aplicación, sino que hace un análisis de las pruebas venidas a autos con una crítica ponderada de ellas, alcanzando unos resultados que no son ni ilógicos, ni irracionales ni absurdos, lo que impide a este Tribunal revisarlos.

c)prescindir de todo lo anterior, es sencillamente pretender modificar el criterio de la juzgadora por el interesado de la parte recurrente.

d)en concordancia con la fundamentación anterior y la revisión de la prueba, no puede la Sala sino llegar a idéntica conclusión que la sentencia recurrida;

En conclusión; la valoración de las pruebas practicadas permiten determinar las consecuencias que deben extraerse de ellas y analizarlas comparativamente con las afirmaciones fácticas introducidas -formal y tempestivamente- por las partes en las correspondientes oportunidades alegatorias y al referirnos a la disciplina de la carga de la prueba, "onus probandi", cuya finalidad prioritaria e inmediata es determinar a cuál de los litigantes ha de perjudicar la falta de prueba de un hecho relevante para la decisión del proceso que por aplicación del art. 217 LEC , comporta que en esta litis al carecer de substrato probatorio la alegación del apelante deben fracasar sus pretensiones revocatorias de instancia.

QUINTO.- Dicho lo anterior, la Sala, en su preceptiva revisión de la prueba y en lo relativo a la valoración conjunta de la misma procede DESESTIMAR el recurso plateado, CONFIRMANDO la sentencia recurrida.

SÉXTO.- Tal y como se establece preceptivamente la desestimación del recurso comporta la condena en costas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la entidad Prefatel 2000 S.L., contra la sentencia de fecha 5 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 5 de Telde, en el juicio ordinario no 123/2009 , del que el presente Rollo dimana, CONFIRMAR la misma con condena en costas en esta alzada a la parte apelante.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo ponente María Del Pino Domínguez Cabrera, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.