Sentencia Civil Nº 503/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 604/2011 de 24 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmas. Sras.

Presidenta

Da. Pilar Muriel Fernández Pacheco (Ponente)

Magistradas

Da. Carmen Padilla Márquez

Da. María Luisa Santos Sánchez

En Santa Cruz de Tenerife, a veinticuatro de octubre de dos mil once.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de La Laguna, en autos de Juicio Ordinario no 1.555/2010, seguidos a instancias de la Procuradora Da. Elena Lara Rodríguez, bajo la dirección de la Letrada Da. Marta E. Virgos Müller en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , contra Da. Ana , representada por la Procuradora Da. Rosario Hernández Hernández, bajo la dirección del Letrado D. Bernardo Morales Trujillo; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Da. Pilar Muriel Fernández Pacheco Magistrada-Presidenta de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha treinta y uno de marzo de dos mil once, cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dna. Elena Lara Rodríguez en nombre y representación de Comunidad de propietarios DIRECCION000 , asistida de la Letrada Dna. Marta E. Virgós Müller contra Dna. Ana representada por la Procuradora Dna. Rosario Hernández y asistida del Letrado D. Bernardo Morales Cabrera y en su consecuencia debo absolver a la demandada de las pretensiones en su contra deducidas.

En materia de costas al desestimarse la demanda procede la condena en esta primera instancia a la actora vencida.".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada-Presidenta Da. Pilar Muriel Fernández Pacheco; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Da. Milagros Mandillo Blánquez, bajo la dirección de la Letrada Da. Marta E. Virgos Müller, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Da. Rosario Hernández Hernández, bajo la dirección del Letrado D. Bernardo Morales Trujillo; senalándose para votación y fallo el día diecisiete de octubre del corriente ano.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda, interpuesta por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , por medio de la cual, se solicitaba la declaración de ilegalidad de la obra ejecutada por la demandada en la terraza, de la fachada trasera, de su vivienda, no NUM000 , así como la condena al derribo de dicha obra y a reponer la misma a su estado primitivo, siendo de su cuenta los danos y perjuicios que se causen.

La comunidad actora interpone recurso de apelación, al que se opone la demandada, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- La sentencia funda la desestimación de la demanda en la aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial en esta materia, propiedad horizontal, relativa al ejercicio del derecho abusivo y contrario a la buena fe, así como la contravención del principio de igualdad proclamado por el artículo 14 de la Constitución Espanola, en relación con otros propietarios, examinado y valorando los hechos y actos de la comunidad, en relación con las obras consentidas o toleradas a otros propietarios, e incluso las propias hechas por la misma, similares en finalidad y características a la que pretende derribar.

En el recurso de la parte apelante, se alega infracción de la doctrina jurisprudencial consolidada, relativa a que las obras a realizar en la fachada requieren siempre el consentimiento de la comunidad; admite la apelante que la problemática de los cerramientos de terrazas ha sido fuente de numerosos conflictos con distintos pronunciamientos al respecto, exponiendo los argumentos por los que entiende que en caso de autos procede el derribo del volado ejecutado por la comunera, insistiendo especialmente en la falta de solicitud de autorización a la comunidad para su ejecución; en que no hay construcciones análogas a la que es objeto de litis en otras terrazas, y rebate el motivo de necesidad alegado por la demandada, aduciendo que la anterior propietaria nunca lo invocó, anadiendo, entre otras alegaciones, la modificación de la configuración y aumento de volumetría; muestra su disconformidad con la equiparación que la sentencia hace con otras obras consentidas o toleradas por la Comunidad, negando que tengan relación con las que son objeto de litis, discrepando de la sentencia apelada en cuanto al agravio comparativo y, por último, impugna el pronunciamiento relativo a las costas.

TERCERO.- El examen de lo actuado en primera instancia en relación con las alegaciones de las partes vertidas en los escritos de interposición y oposición al recurso, conduce a su desestimación, aceptando y dando por reproducidos los fundamentos jurídicos, a excepción del quinto, por lo que más adelante se dirá.

Las alegaciones de la parte apelante, contenidas en el escrito de interposición de recuso, no logran desvirtuar los atinados razonamientos contenidos en la sentencia apelada, que ha resuelto acertadamente, a criterio de este tribunal, la controversia existente entre las partes, aplicando, la doctrina jurisprudencial que ha considerado aplicable al caso que examina, sin infringir la alegada por la parte apelante, que no es contradictoria con aquella, sino que como en la misma se dice, flexibiliza el régimen general, desde el principio de la proscripción del abuso de derecho y de la discriminación y desigualdad de trato entre los propios vecinos, principios de equidad, así como de igualdad, proclamado en el artículo 14 de la Constitución Espanola.

A la luz de dichos principios, el volado ejecutado por la actora, no es disonante con el alero instalado por la propia Comunidad, también por motivos de entrada de agua, goza de la oportuna licencia de obra menor, lo que si bien no tiene relevancia en el ámbito del presente procedimiento, si ofrece ciertas garantías en orden a desvirtuar alegaciones relativas a la seguridad e incluso intangibilidad de la fachada; prácticamente no resulta visible desde el exterior y no es estéticamente discordante con la propia fachada, ni tiene mayor entidad que otras obras consentidas e incluso ejecutadas por la Comunidad, realizadas en elementos comunes y privativos, que tienen un mayor impacto visual, en relación con la estética general de edificio y ningún perjuicio real y efectivo ha acreditado la Comunidad en relación con el mantenimiento del alero en la terraza privativa de la apelada, ni beneficio con su retirada.

CUARTO.- En materia de costas procede acoger el recurso, pues la ausencia de petición de autorización por parte de la demandada o de comunicación de la necesidad de obra, justifican la apreciación de dudas de hecho y de derecho, teniendo en cuenta las distintas interpretaciones jurisprudenciales en esta materia, incluso con soluciones contradictorias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1o.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Da. Elena Lara Rodríguez, actuando en nombre y representación de la comunidad de propietarios DIRECCION000 , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia no 5 de La Laguna, en los autos núm.1555/10.

2o.- Revocar el pronunciamiento relativo a las costas, que se sustituye por su no imposición a ninguna de las partes, confirmando la sentencia en todo lo demás.

3o.- No hacer expresa declaración sobre las costas del recurso.

Procede la devolución del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15a de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, anadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 466 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la presente resolución, recaída en un juicio ordinario tramitado por razón de la materia, es susceptible de los recursos extraordinarios de infracción procesal - artículos 468 y siguientes, en relación con la disposición transitoria décimo-sexta de la citada ley- y/o de casación del apartado 3o del artículo 477.2 del mismo cuerpo legal , si se cumplieran los requisitos que la mencionada ley establece. Los expresados recursos se prepararán mediante escrito ante esta Sección Tercera en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-