Sentencia Civil Nº 503/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 726/2011 de 26 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 726/2011-1ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 681/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 MARTORELL

S E N T E N C I A N ú m. 503

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de septiembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 681/2009 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Martorell, a instancia de Benigno contra BALUMBA, ADMIRAL INSURANCE COMPANY LIMITED, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de febrero de 2011 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: "FALLO: Condeno al demandado a pagar al actor la cantidad de 27.220,19 Euros más el interés legal del dinero desde la producción del siniestro incrementado en un 50% en los dos primeros años y en un 20 % en lo sucesivo.

Condeno en costas a la demandada."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 25 de septiembre de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- La presente resolución impone partir de un hecho básico, en el cual se hallan contestes las partes o se considera suficientemente acreditado, consistente en que en fecha 11.12.2007 D. Benigno , "administrativo"de 32 años, circulaba por S. Andreu de la Barca, conduciendo el vehículo de su propiedad, Peugeot 406, LE.2807.AB cuando al llegar a la altura del cruce de la C/ Dr. Fleming con la C/ Pintor Fortuny, fue colisionado en la parte lateral derecha con la parte delantera del Volkswagen, .....QTR , conducido por Dª Elena y asegurado en ADMIRAL INSURANCE COMPANY LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA, SA (BALUMBA), sin que se cuestione la responsabilidad de ésta, a consecuencia de cuyo accidente se causaron daños en el Peugeot y lesiones a su conductor, de las que fue atendido en el Servicio de urgencias de la clínica Corachàn, donde fue inicialmente diagnosticado de "SD latigazo cervical y omalgia izquierda" precisando tratamiento farmacológico y rehabilitador (f. 10)", habiendo ralizado 30 sesiones de rehabilitación, entre diciembre y febrero 2008.

En base a ello, el Sr. Benigno formuló demanda frente a Balumba en reclamación de 24.120'19 € por las lesiones, aplicando el baremo de 2008, por los conceptos de 47 días no impeditivos (a razón de 28'26 €), 94 impeditivos (a razón de 52'47 €), y respecto de las secuelas 3 puntos por cervicalgia, 10 por la doble protusión discal y 3 por la omalgia "intermitente" (a razón de 993'17 €), más el 10% del factor de corrección, y más 380 € por gastos médicos (f. 14, cuya factura no fue impugnada, detallándose las visitas realizadas); y 3.100 € por el valor venal del vehículo (f. 29 y ss), que fue destruido (f. 22)

A la pretensión deducida se opuso la entidad demandada ADMIRAL INSURANCE COMPANY LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA, SA (BALUMBA), alegando plus petición - propone una indemnización total de 7.397'22 € - respecto de: a) los días de curación, cuestionando el informe del Dr. Oscar (a que se aludirá), propone 60 días impeditivos, incluida la rehabilitación (a razón de 52'47 €, 3.148'20 €); b) las secuelas, disintiendo del tipo y puntuación, no queda acreditado que las protusiones discales sean postraumáticas (falta la relación causal, cuya acreditación corresponde al actor), y el hallazgo indica la existencia de un proceso degenerativo a nivel del disco intervertebral (discopatias); solo presenta "algias cervicales residuales (cervicalgia)", lo que supone (dice el perito de la demandada que "de forma habitual, los hallazgos de protusiones discales a varios niveles...indican la existencia de un proceso degenerativo a nivel del disco invertebral...") una "agravación de artrosis previa" con 2 puntos (a razón de 729'51 €, 1.459'02 €); c) respecto de los daños materiales , admite 2790 € (3.100 de valor venal menos el 10% de los restos). La referida suma de 7.397'22 € fue entregada al actor a cuenta del principal (f. 79)

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda con expresa imposición de las costas a la demandada. Frente a dicha resolución se alza la aseguradora demandada por error en la apreciación de la prueba respecto del alcance de las lesiones (basándose en el informe y declaración del perito que informó a su instancia) y en la atribución de la carga de la prueba (el actor no ha probado la relación causal entre el accidente y las protusiones discales, tampoco respecto de las otras secuelas, cuestionando asimismo su puntuación); cuestiona asimismo la indemnización por los días de curación y considera no acreditados los gastos médicos, así como que de la indemnización por los daños materiales debe descontarse el 10% por los "restos". El debate se concretapues en tales términos, para cuya resolución se parte del mismo material instryctorio que en la instancia.

SEGUNDO.- No cuestionada la responsabilidad (tampoco forma parte de este debate la condena a los intereses del art. 20 LCS ), el debate se centra en el alcance de las lesiones y secuelas. Al respecto se cuenta con los siguientes datos: a) el informe del Servicio de urgencias de la clínica Corachàn, donde fue inicialmente diagnosticado de " SD latigazo cervical y omalgia izquierda" precisando tratamiento farmacológico y rehabilitador (f. 10) ; b) el informe sobre seguimiento y tratamiento de las lesiones en el centro TEKNON, por Don. Oscar (traumatólogo que realizó los controles), donde fue diagnosticado de latigazo cervical, omalgia izquierda y, tras RNM de 22.2.2008, se visualiza doble protusión discal C4.C5, C6.C7, que el referido Dr. calificó de traumática, manifestando que el estudio radiológico no desmostró fracturas ni en cervicales ni en hombro izquierdo; c) en 30.4.2008 se libró el alta médica definitiva (aunque en 14.3.2008 se reincorpora a su trabajo habitual), con las siguientes secuelas: cervicalgia, doble protusión discal cervical C4.C5, C6.C7 y omalgia izq. Intermitente (f. 11 y ss, todo ello en relación con la testifical Don. Oscar ), informando favorablemente el resultado lesivo en que el actor basa su pretensión; d) el Informe del Dr. Donato , a instancia de la demandada (f. 57 y ss en relación con su declaración en el juicio), realizado en base a la documentación antedicha y a las visitas y exploración física efectuadas al actor (en 21 enero , 19 marzo y 6 de mayo 2008 , es decir, la última a los 148 días del accidente); en dicho mismo informe se admite que "nos constan antecedentes patológicos de interés" cuando parece referirse a que "no constan", máxime tratándose de un "paciente de 32 años de edad", e introduce, respecto de la protusión fiscal, un nuevo curso causal: frente al traumático, el degenerativo (informa que "el hallazgo indica la existencia de un proceso degenerativo a nivel del disco intervertebral, discopatias; solo presenta "algias cervicales residuales (cervicalgia)", lo que supone una "agravación de artrosis previa"), y ello lo basa el perito de la demandada que "de forma habitual, los hallazgos de protusiones discales a varios niveles...indican la existencia de un proceso degenerativo a nivel del disco invertebral...". En este sentido, ha de ponerse de manifiesto que no se cuestiona la existencia de la protusión discal (el testigo Don. Oscar , vió la RNM y en la misma basó su informe, y Don. Donato , partiendo de su existencia, le atribuye una etiología distinta), y ni siquiera fue interesada su aportación por la demandada en la audiencia previa.

TERCERO.- Los dictámenes no son vinculantes, deben ser objeto de una valoración racional y motivada ( art. 120 CE y 218.2 LEC ), conforme a las reglas de la sana crítica (el juez ha de estar convencido intelectualmente por las argumentaciones del perito, para asumir su dictamen), pero, en definitiva, es un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración ( art. 348 LEC ) en relación con el criterio de la "valoración conjunta de la prueba": puede el juez - sin perjuicio de examinarlo y analizarlo - prescindir o apartarse totalmente del dictamen pericial (sobre todo si ha sido emitido previamente al proceso, teniendo presente la regulación de los arts. 335 a 352, de los que se infiere que los peritos pueden emitir informes a propuesta y designación de las partes y, excepcionalmente, por designación judicial directa) razonando el por qué de esa decisión (por ej., en base a otras pruebas cuyo resultado es incompatible con el dictamen pericial), puede - entre varios - aceptar uno y desechar otros, atender más a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación técnica del informante, al informe emitido en el proceso bajo los principios de inmediación y contradicción,.... (así la SSTS. 10.2.1994 ). Claro, lo que le está vedado al Juez es no acudir a la pericial cuando carezca de ciencia o práctica requerida para resolver cualquier cuestión relevante del debate procesal, sustituyendo la ciencia del perito por su particular y arbitrado criterio; por el contrario, reconociendo que es una prueba "más", ha de (1) indagar sobre la idoneidad o cualificación del perito para confeccionar el dictamen requerido, (2) indagar sobre su imparcialidad (en función de los motivos de abstención o recusación); el TS viene incluso a establecer una prioridad, en caso de dictámenes periciales discrepantes: (1) se acogen las conclusiones coincidentes de la mayoría de los peritos. (2) O se sigue el criterio de la mayor categoría profesional o grado de titulación del perito. (3) con frecuencia, se atiende con preferencia a la fuerza convincente de los informes (completitud, congruencia y fundamentación, conocimientos metodológicos referidos a la redacción del dictamen, como la enunciación del problema, metodología empleada, normativa usada, exposición de los hechos, análisis de las cuestiones suscitadas conclusiones).

Aparte de ello, en nuestro actual sistema, se reconoce la figura del "testigo-perito", en el art. 370.4, pfo. 1º, cuando el testigo posea conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos sobre la materia, quienes pueden ser objeto de las tachas ( art. 343). Además, tal figura también se reconoce en los arts. 380.2 (informes de detectives, cuando contengan valoraciones fundadas en conocimientos científicos ), art. 353 y 354 L.E.C . ("persona entendida, técnica o práctica en la materia", en el reconocimiento judicial).

Y, enfín, ciertamente, respecto de la incapacidad temporal, el concepto indemnizatorio no son los días de baja laboral, sino aquellos días durante los cuales el lesionado estuvo impedido para el desarrollo de sus actividades habituales (en relación causal con el accidente), conceptos que pueden (o no) coincidir; siendo dable distinguir ente el "alta sanitaria" - cuando se estabilizan las lesiones, propio del ordenamiento civil y restringido a las situaciones en que los padecimientos físicos o psíquicos justificadores de la suspensión de la prestación laboral o de la actividad habitual, que aparezcan causados por el hecho generador de la responsabilidad civil del demandado, - y el "alta laboral - cuando se recupera la funcionalidad suficiente para desarrollar el trabajo habitual, propio del ordenamiento laboral, refiriéndose a la existencia de una situación jurídica de suspensión de la prestación laboral - pudiendo producirse la primera sin que se alcance la segunda (se indemnizan días en que se prercisó asistencia hospitalaria, días impeditivos y días no impeditivos en los que precisó asistencia médica; y, de otro lado aquellos "días" los los que tardan en estabilizar o consolidar las lesiones - duración del tratamiento (incapacidad de carácter estrictamente curativo para al canza la estabilidad) -, y el resto de días de "incapacidad laboral" - tras la finalización del tratamiento, sin perjuicio de situaciones de tratamiento rehabilitador, paliativo o famacológicos, que no implican más dias de incapacidad, entrarían, en su caso, en el concepto "secuelas", es decir que, si se continúa de baja lo será a consecuencia de la secuela no por incapacidad laboral, secuela que se produce cuando el tratamiento establecido ha cumplido su función reparadora )

En base a ello, teniendo en cuenta que el actor tenía 32 años a la sazón, que no constan antecedentes patológicos del mismo, que tras urgencias (con un diagnóstico inicial de "SD latigazo cervical y omalgia izquierda) fue tratado por Don. Oscar , traumatólogo, quien emitió su informe valorando la RNM practicada, habiendo realizado 30 sesiones de rehabilitación entre diciembre 2007 y febrero 2008), así como que Don. Donato lo estuvo visitando incluso a los 148 días del accidente, la Sala acoge el informe del primero acompañado con la demanda en relación con su declaración (no fue tachado, fue objeto de contradicción y no existen méritos para dudar de su testimonio ni para disentir de sus conclusiones, con un razonable plus de fiabilidad y poder de convicción atendido a que fue el traumatólogo que asistió al actor, más acorde con la realidad que los consignados en el informe elaborado por el perito que informó a instancia de la demandada, no existiendo ningún dato objetivo que ponga de manifiesto que aquél haya podido errar en sus conclusiones), considerando acreditado:

a) una incapacidad temporal de 141 días, de los que 94 fueron impeditivos (a razón de 52'47 €) y 47 días no impeditivos (a razón de 28'26); es decir, Impeditivos, desde la fecha del accidente hasta la finalización del tratamiento médico y a partir de entonces se inician sesiones de fisioterapia, no impeditivos.

b) quedaron como secuelas cervicalgia (dolor en la zona cervical de la columna3), doble protusión discal (abombamiento del disco, sin salida comprobada del núcleo pulposo a través del anillo, sin que se haya acreditado otro curso causal distinto al traumático10) y 3 por la omalgia (hombro doloroso) "intermitente", 3 (a razón de 993'17 €), conceptos distintos y baremados en diferentes apartados ; c) más el 10% del factor de corrección; d) y más 380 € por gastos médicos (f. 14, en relación con la testifical del Sr. Oscar , cuya factura no fue impugnada, detallándose las visitas realizadas);

De otro lado, procede el abon íntegro de 3.100 € por el valor venal del vehículo (f. 29 y ss), que fue destruido (f. 22) €, sin que conste el pago de los "restos" (nada aparece en el cetificado de destrucción, y no se intenta recabar información al respecto del Departament de Medi Ambient, àgencia de Residus).

CUARTO.- Consecuentemente, con desestimación del recurso procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por ADMIRAL INSURANCE COMPANY LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA, SA contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.