Sentencia Civil Nº 503/2012, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 547/2012 de 27 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 547/2012

Autos: procedimiento ordinario nº: 882/2010

Juzgado Primera Instancia 2 La Bisbal d'Empordà

SENTENCIA Nº 503/12

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, veintisiete de diciembre de dos mil doce

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 547/2012, en el que ha sido parte apelante la entidad ROBRAU, S.L., representada esta por el Procurador D. JOAQUIM GARCÉS PADROSA, y dirigida por el Letrado D. XAVIER ROCA IBERN; y como parte apelada la entidad INSTAL·LACIONS 400 VOLTS, S.L., representada por el Procurador D. PERE FERRER FERRER, y dirigida por el Letrado D. MIQUEL MASRAMON ORDIS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 2 La Bisbal d'Empordà, en los autos nº 882/2010, seguidos a instancias de la entidad INSTAL·LACIONS 400 VOLTS, S.L., representada por el Procurador D. PERE FERRER FERRER y bajo la dirección del Letrado D. JORGE GUIXERAS, contra la entidad ROBRAU, S.L., representada por la Procuradora Dña. MONTSE CABELLO PANEQUE, bajo la dirección del Letrado D. XAVIER ROCA IBERN, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO: 1. Estimo íntegramente la demandad interpuesta por INSTAL LACIONS 400 VOLTS S.L y en consecuencia condeno a la demandada ROBRAU S.L a pagar a la parte actora la cantidad de veintiséis mil ciento sesenta y seis euros con catorce céntimos , ( 26.166, 14 euros) intereses desde la interposición del procedimiento monitorio , y los previstos en al artículo 576 Lec . Con imposición de costas a la demandada.

2. Desestimo íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por ROBRAU S.L contra INSTAL LACIONS 400 VOLTS S.L, con imposición de costas a la actora reconvencional'.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 20/2/12 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-Se aceptan los que constan en la sentencia recurrida.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, en cuanto no contradigan los de esta resolución.

SEGUNDO.-Se interpuso recurso de apelación por la entidad ROBRAU, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de La Bisbal d'Empordà de fecha 20 de febrero del 2012 , en la que se estimó la demanda interpuesta por INSTAL.LACIONS 400 VOLTS, S.L. contra dicha parte recurrente y en la que se reclamaba la cantidad de 26.166,14 euros por el precio que le falta por percibir de una serie de obras efectuadas a favor de la demandada. Asimismo, se desestimó la reconvención en la que ROBRAU, S.L. reclamaba la diferencia entre el importe adeudado y la cantidad que se fijara por los defectos existentes en la obra.

TERCERO.-En primer lugar se imputa a la sentencia error en la valoración de la prueba, especialmente la prueba pericial practicada a su instancia, para a continuación alegar que no renunció a su derechos por la suscripción del documento de fecha 7 de marzo del 2009 y que ha existido un incumplimiento de las obligaciones sinalagmáticas. Todo puede ser resuelto conjuntamente, pues, en definitiva, se insiste en el incumplimiento contractual de la demandante en lo trabajos realizados, por lo que no sólo no debe pagar el precio que se le reclama, sino también se le abone el importe correspondiente a las reparaciones realizadas en la obra ejecutada.

La parte demandante fue contratada por la demandada para la ejecución de una serie de obras para el hotel 'Llafranc', consistentes fundamentalmente en obras de fontanería, electricidad, climatización, instalaciones telefónicas y de TV, etc., bajo un presupuesto de 113.154,64 euros.

Tras problemas surgidos entre las partes, derivados del impago de unos pagarés, el día 17 de marzo del 2009 firmaron un documento en el que se aceptaba el abandono de la obra por parte de la ejecutante y se reconocían una serie de cantidades como adeudadas. Se indica que la causa del conflicto deriva del impago de los pagarés, pues así consta en el documento y porque el contenido principal del mismo es principalmente el económico. A pesar de las alegaciones del recurrente respecto a las razones por las que suscribió dicho documento, resulta que y a pesar de haber formulado reconvención, no solicitó la nulidad del documento en el suplico de dicha reconvención, ni en ningún momento en la contestación se interesó la nulidad por la existencia de vicios en el consentimiento, limitándose a decir que la suscripción del documento se hizo para que le fueran entregado lo boletines de las instalaciones. Ello es insuficiente para declarar la nulidad, pues debió haberse solicitado expresamente en la demanda reconvencional. Cuestión distinta es la eficacia e interpretación que debe darse a dicho documento, a lo cual nos referiremos más adelante.

Con la suscripción del documento, la actora abandonaba la obra, quedando inacabada, hecho relevante a efectos de determinar su posible responsabilidad. Es cierto que la obra estaba casi acabada, como manifestó el arquitecto técnico a referirse a un noventa por ciento, sin embargo, tratándose de una obra de la naturaleza a la que nos hemos referido, es creíble lo que manifestó uno de los testigos, cuando dijo que ante de entregar la obra se comprueba que todo funcione correctamente, pues por mucho que tenga relación con el actor, lógicamente deberá comprobarse si todas las conexiones, instalaciones, mandos, etc. funcionan adecuadamente y si ello no es así, deberá la propia constructora repararlo, por lo que no se le puede imputar si se producen vicios por la falta de dicha comprobaciones, dado que no se le ha permitido efectuarlo.

Aunque fuera cierto de una forma teórica que la obra no se ejecutó correctamente, resultaría que en el momento de su abandono consentido, estaba prácticamente terminada y fue puesta en marcha, funcionando, aunque con deficiencias, como en principio se desprendería del dictamen pericial aportado, deficiencias que se solucionaron con intervenciones y modificaciones puntuales. Por lo tanto, en el caso de ser ciertas las reparaciones realizadas para solucionar las deficiencias, nos encontraríamos ante un cumplimiento defectuoso del contrato de obra por parte del constructor.

CUARTO.-Dice el Tribunal Supremo, así, en sentencia de 20 de diciembre del 2.006 , que 'La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). Sigue diciendo que 'La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 )'. Y añade que 'La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 C Civil a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización.'

Por otro lado, resulta también necesario recordar que a la hora de interpretar y aplicar el artículo 1124 del Código Civil , la jurisprudencia ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento o producida por causa imputable al que pide la resolución, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato ( Sentencias de 7 de mayo de 2003 , 18 de octubre de 2004 y 3 de marzo de 2005 , entre otras).

Por otro lado, la excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente («exceptio non rite adimpletti contractus») constituye, como se ha visto, una variante de la excepción general de incumplimiento contractual («exceptio non adimpletti contractus»), con idéntica apoyatura legal, por la que, cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, el demandado puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba. En una y otra, la ejecución de la prestación reclamada al demandado queda en suspenso, diferida o condicionada a la total y exacta realización simultánea por parte del actor de la prestación que correlativamente le incumbe. La diferencia entre ambas excepciones radica en sus presupuestos, pues, mientras la «exceptio non adimpletti contractus», supone que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación, la «non rite adimpletti contractus» supone que la ha realizado, pero inexactamente, de manera parcial o defectuosa. Así mismo, existe otra diferencia, en el orden probatorio, entre los casos de inejecución o ejecución incompleta y los de realización defectuosa de la prestación, puesto que, si el demandante corre, en los primeros, con la carga de probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona, es al demandado, en los segundos, a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ello el «excipiens» no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste. Pero el éxito de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto de la obra sea de cierta importancia o trascendencia que justifique el impago (TS, Sala 1.ª: 10 mayo 1989; 13 mayo 1985). De tal forma que si ello no es así, no cabe oponerse al pago, sin perjuicio de instar el cumplimiento adecuado por la parte contraria y solicitar la rebaja del precio, siempre que se acredite efectivamente el importe de lo que falta por ejecutar o el coste de la reparación de lo mal ejecutado.

QUINTO.-Si resulta que por mutuo acuerdo se abandonó la obra sin estar acabada, que la misma se acabó por el dueño de la obra y que fue puesta en marcha, y que tras hacerlo se detectaron diversos problemas, que habrían sido solucionados, es claro que el dueño de la obra no puede exigir el cumplimiento efectivo y la única opción que tiene, que es la que ha ejercitado, es la reclamación de los daños aparecidos con posterioridad a la entrega de la obra, pero la carga de su prueba corresponde al dueño de la obra, en este caso, el demandado reconviniente. Debiendo añadirse que si se trata de vicios constructivos no conocidos en el momento de la firma del documento de 17 de marzo del 2009, no puede entenderse que el dueño de la obra renunciase a su reclamación, pues la renuncia de derechos exige un conocimiento exacto y preciso del derecho al que se renuncia, y del redactado de dicho documento no se desprende que se renunciase a cualquier reclamación por vicios en la obra, pues una renuncia genérica a todos los derechos y obligaciones que se tenga sobre la obra, debe ser interpretada en sus justos términos, no pudiendo ser ampliada a hechos no conocidos en ese momento, aunque si debe pechar con las consecuencias de una obra inacaba y su deficiente puesta en funcionamiento.

Es con la demanda o con la contestación con las que se deben aportar los elementos probatorios que sustenten los hechos alegados, especialmente la prueba documental y pericial, sin perjuicio en este segundo caso, anunciar su aportación si no ha podido ser aportada con dichos escritos de alegaciones. Pero el perito que se proponga, a parte de las apreciaciones y valoraciones que se realicen del lugar objeto del dictamen, deberá fundamentar su dictamen en los documentos y pruebas que obren en los autos, no siendo aceptable que el perito se base en documentos que no han sido traídos a los autos, pues se produce una clara indefensión a la otra parte, al desconocer los elementos que utiliza el perito en su dictamen. Y menos aun es aceptable que un perito utilice documentación que ni ha sido aportada por la parte que propone la pericial, ni se acompaña con el dictamen pericial. Si como se desprende de la pericial existen una serie de facturas por reparaciones realizadas, dichas facturas deberían haber sido aportadas con la contestación o demanda reconvencional, a fin de que la parte demandante o demandada reconvencional pudiera comprobar los trabajos realizados, y si se corresponden con defectos de obras imputables al contratista, y sí dichas facturas son de fecha anterior a la contestación de la demandada, resulta inexcusable no haberlas acompañado con la reconvención. Nada se aportó por lo que el perito no podía utilizar una documentación que no estaba en los autos, ni siquiera en la contestación se indica cuales son los vicios constructivos aparecidos en la misma. Solamente podía revisar la obra, con lo cual, si los supuestos vicios constructivos estaban reparados, mal podía determinar si los mismos existían y eran imputables al contratista. Pero es que, además, resulta inaceptable que ni siquiera el perito aporte las facturas en base a las cuales ha basado su dictamen, acompañando sólo una referente a una serie de revisiones, reparaciones puntuales y puestas en marcha, siendo discutible si los defectos a que se refieren la factura son imputables íntegramente al contratista, pues la obra no estaba terminada cuando dejó la obra, por lo que ni pudo ponerla en funcionamiento, ni pudo efectuar las comprobaciones y revisiones antes de su puesta de funcionamiento, pues como hemos dicho, a la vista de la naturaleza de la obra, resulta creíble la manifestación del testigo de que antes de su puesta en funcionamiento, deben efectuarse una serie de comprobaciones, que no pudieron efectuar. Y menos aun puede aceptarse el acompañamiento de un presupuesto, sin firma y sin fecha, y respecto de la necesidad de realizar unas reparaciones que lógicamente deberían estar hechas por la naturaleza de los supuestos vicios, con lo cual, lo que debió haberse aportado con la contestación, como se ha dicho, son las facturas correspondientes, debidamente especificadas.

Por lo tanto, y sin negar que pudieran existir posible defectos y deficiencias en la obra, si tenemos en cuenta que la obra no fue acabada, que el contratista no pudo realizar las comprobaciones correspondientes, ignorándose como y de que forma se acabó la obra, y teniendo el dictamen pericial deficiencias importantes en su emisión, a parte de la falta de aportación de la documentación necesaria con la reconvención sobre las supuestas deficiencias, no cabe más que confirmar la desestimación de la reconvención, porque, como se ha dicho la carga de probar los perjuicios por una defectuosa ejecución del contrato correspondía a la parte que lo alega, y esta prueba ha sido claramente deficiente.

SEXTO.-Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas del recurso al recurrente.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación formulado por la entidad ROBRAU, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 2 de La Bisbal d'Empordà, en los autos de Procedimiento ordinario núm. 882/10, con fecha 20/2/12, y CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTEla misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.