Sentencia Civil Nº 503/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 56/2011 de 09 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00503/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7000855 /2011

RECURSO DE APELACION 56 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 637 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 33 de MADRID

De: ALCALÁ 120 PROMOCIÓN Y GESTIÓN INMOBILIARIA S.L.

Procurador: ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLÉN

Contra: OBRAS VIAS, S.A.

Procurador: JULIÁN CABALLERO AGUADO

Ponente : ILMA. SRA. Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS

SENTENCIA Nº 503/12

Magistrados:

ILMO. SR. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS

En Madrid, a nueve de julio de dos mil doce. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario, número 637/2009 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 33 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelante, la entidad ALCALÁ 120 PROMOCIÓN Y GESTIÓN INMOBILIARIA S.L., representada por el Procurador D. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLÉN, y de otra, como demandada-apelada, la entidad OBRAS VIAS, S.A., representada por el Procurador D. JULIÁN CABALLERO AGUADO.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 33 de Madrid, en fecha 30 de abril de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Desestimo íntegramente la demanda planteada por ALCALA 120 PROMOCION Y GESTION IMMOBILIARIA S.L. frente a OBRAS Y VIAS, S.A., declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a la demandada de los pedimentos frente a ella deducidos, todo ello con expresa condena en costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 5 de julio de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en cuanto se opongan a lo que aquí queda plasmado.

PRIMERO.- Por la representación procesal de Alcalá 120 Promoción y Gestión Inmobiliaria S.L. se interpone recurso de apelación frente a la Sentencia dictada el 30 de abril de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid en los Autos de Juicio Ordinario nº 637/2009 que desestimó íntegramente la demanda planteada por la hoy apelante frente a Obras y Vías S.A. Alega hechos erróneos de la Sentencia recogidos en el fundamento segundo y, que las conclusiones vertidas en el fundamento de derecho tercero son totalmente equívocas y por todo ello solicita la revocación de la resolución recurrida. La representación procesal de la demandada se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Para mejor comprensión del presente recurso debemos hacer un breve resumen de los fundamentos fácticos y jurídicos del mismo: la mercantil actora interpuso demanda de reclamación de cantidad de 9.430.379,14.-€, y ahora recurso de apelación alegando en resumen, que las partes celebraron un primer contrato de compraventa, el 14 de diciembre de 2005 en el que la actora era la compradora, de los derechos edificatorios que el vendedor ostentaba sobre 40.000m2 de superficie edificable en Valdemoro Madrid, por el precio de 50.196.448.-€ IVA incluido, abonándose 2.320.000.-€ IVA incluido, en el acto y el resto aplazado para ser pagados por tres pagarés por importe cada uno de ellos de 15.958.816.-€, vencimientos 14 de diciembre de 2006, 14 de diciembre de 2007 y 14 de junio de 2008. En un segundo contrato de 14 de diciembre de 2005 se pactó que en el caso de que se produjera el vencimiento de cualquiera de los pagarés anteriores sin que se hubiera aprobado el proyecto correspondiente al Sector, los pagarés serían sustituidos por otros emitidos por el mismo importe y vencimiento. Un tercer contrato de 29 de diciembre de 2006 por el que se acordaba la revocación del pagaré con vencimiento 14 de diciembre de 2006, entregándose en sustitución el expedido con fecha 29 de diciembre de 2006 y vencimiento 14 de diciembre de 2007. Posteriormente el 10 de diciembre de 2007 volvieron a modificar el contrato acordando ubicar la edificabilidad del objeto de la transmisión en el sector R 10 Norte, en lugar de en el sector R 10 Sur, y redujeron el precio a la cantidad de 45.188.322,30.-€ IVA incluido. Por lo que se pactó que el tercer pagaré de 15.958.816 y vencimiento 14 de junio de 2008 sería devuelto, condicionando dicha devolución al pago de una parte del precio de compraventa.

Añaden que el 13 de diciembre de 2007 al no poderse formalizar la escritura por una anotación preventiva de demanda, en las fincas objeto de transmisión, las partes acuerdan la renovación y aplazamiento por seis meses de los pagarés emitidos que tenían vencimiento 14 de diciembre de 2007. Añaden que de realizarse la renovación del pagaré avalado con fecha 29 de diciembre de 2006 y vencimiento 14 de diciembre de 2007, Obras y Vías, S.A. garantizaría mediante hipoteca se seguridad constituida sobre la finca registral nº 931 del Registro de la Propiedad de Valdemoro, el reintegro del importe total de ese pagaré siempre que fuera atendido por la demandante a su vencimiento (el importe era de 15.958.816.-€). El 20 de diciembre de 2007 acuerdan que la escritura se otorgaría con anterioridad al 14 de junio de 2008 o a esa fecha.

El 20 de diciembre de 2007, se constituye hipoteca de seguridad por la sociedad Tuvalu Gestión S.L. ante el Notario de Madrid D. Juan López Durán nº 4419 de su protocolo, que garantiza un nuevo pagaré con vencimiento a 14 de junio de 2008, y que si la escritura de compraventa no se otorga antes del 14 de junio de 2008 la demandada devolvería el importe del pagaré. (Esta hipoteca se canceló el 15 de enero de 2008 con el nº 72 del protocolo de D. Juan López Durán).

Continúa diciendo que el 15 de enero de 2008 se otorga la escritura de compraventa de tres fincas ante el Notario de Madrid, D. Juan López Durán, nº 70 de su protocolo. El precio de la compraventa se fijó en 45.188.332,30.-€ más el IVA correspondiente. De los cuales 2.320.000 se declaran recibidos, 7.269.334,60.-€ los retiene la compradora para liquidar un préstamo hipotecario del Banco de Santander que grava una de las fincas y en el que se subroga; la suma restante ha sido satisfecha por la compradora mediante un cheque bancario por importe de 15.958.816.-€ que se entrega en este acto haciéndose constar que tiene por finalidad sustituir el pagaré no avalado emitido por la compradora con fecha 14 de diciembre de 2005 con vencimiento 14 de diciembre de 2007. Otros 15.958.816.-€ los retiene la compradora con objeto de pagar a su vencimiento el pagaré avalado por Banco de Sabadell y de vencimiento 14 de junio de 2008. Y los restantes 3.681.366,24.-€ se aplazaron para ser satisfechos el 13 de junio de 2008, cuyo pago queda condicionado a que se reintegre y haga entrega a la compradora del pagaré por importe de 15.958.816.-€ emitido el 14 de diciembre y con vencimiento el 14 de junio de 2008.

Manifiesta también que llegada la fecha pactada para la devolución del pagaré la vendedora incumplió dicha obligación presentando al cobro el mismo, vulnerando lo pactado en la escritura de compraventa. Además en relación con la cantidad retenida para realizar el pago del préstamo hipotecario del Banco de Santander que abonó parcialmente la vendedora, ésta le requirió para solicitarle los gastos causados por dicha cancelación parcial sin especificar cuáles eran, por lo que no pudo pagarlos. El 13 de junio de 2008 la demandada no compareció en la notaria por lo que no pudo abonar el precio aplazado ni se le devolvió el pagaré y por ello requirió a ambas sociedades, la demandada y la hipotecante, para que cumplieran con lo establecido en la escritura de compraventa. El 14 de junio el pagaré venció y la demandada cobró su importe de 15.958.816. El 23 de septiembre de 2008 cancela el resto de la hipoteca sobre la registral 47012 a favor del Banco de Santander abonando un principal de 4.422.236,44.-€. De dicha hipoteca abonó a la vendedora 60.451.78.-€

La cantidad que reclama en el recurso de 9.251.349,30.-€ supone deducir del pagaré la cantidad pendiente de pago y restar el importe de la hipoteca del Banco Santander que la demandada había amortizado y que ascendía a 2.847.070,62.-€. Además resta 179.029,84.-€ de intereses vencidos y pagados por Obras y Vías, S.A.

TERCERO.- La demandada se opuso alegando primero defecto legal en el modo de proponer la demanda por falta de claridad o precisión de la pretensión que se deduce. Segundo, falta de capacidad y legitimación para la interposición de la acción ejercitada. Aduce también que hay una serie de contratos simulados y emisión de pagarés falsos con objeto de engañar a entidades bancarias y que como garantía de un préstamo le entregó en prenda el pagaré con vencimiento a 30 meses. Le atribuye mala fe, abuso y engaño y que le ahogó financieramente.

Dice que lo que ocurrió en realidad fue que el 13 de diciembre de 2007 las partes acuden a notaria a firmar las escrituras y se encuentran con que había una anotación preventiva de demanda por lo que las escrituras no se firmaron y la demandante no pagó ninguno de los dos pagarés que vencían el 14 de diciembre de 2007. El 20 de diciembre de 2007 accedió a pagar uno de ellos concretamente el avalado por el Banco de Sabadell y entregó uno nuevo por el mismo importe también avalado por el mismo banco con vencimiento al 14 de junio de 2008 y que los gastos por la sustitución se pagarían al 50%. El pagaré no se entregó a la demandada sino a Bansabadell Financiación. Además la escritura se otorgaría el 14 de junio de 2008 y en el acto de entrega del nuevo pagaré se constituiría por la sociedad Tuvalu Gestión S.L. una hipoteca de seguridad. La obligación garantizada consistía en que antes del 14 de junio de 2008 la demandada otorgaría escritura pública de compraventa de las parcelas a favor de la actora en los términos pactados en los documentos escritos entre las partes. Y si antes del 14 de junio de 2008 se producía el alzamiento de la medida entonces la actora rescataría el pagaré vencimiento 14 de diciembre de 2007 y que estaba en posesión de Barclays.

El 26 de diciembre de 2007 el Juzgado ordena el alzamiento de la medida cautelar y al día siguiente intenta que se firme la escritura y al decirle la notaria que no podían prepararla, comparece ante el Notario D. Fernando Molina y otorga acta comunicando el levantamiento de la medida cautelar y requiriéndole para otorgamiento de la escritura de compraventa. Finalmente el 15 de enero de 2008 se otorga la escritura de compraventa, se cancela la hipoteca de seguridad constituida mediante escritura otorgada el 20 de diciembre de 2007 y se constituye una nueva sobre el mismo inmueble. Se abona al Barclays Bank el pagaré vencimiento de 14 de diciembre de 2007. Pero no cobran nada puesto que la parte retiene parte de la cantidad para pagar a su vencimiento el pagaré avalado por Banco Sabadell, y para cancelar el préstamo hipotecario y el resto sería abonado el 13 de junio de 2008. El 29 de febrero de 2008 el Banco Santander no acepta la subrogación de la actora en el crédito hipotecario por lo que sigue pagando en su cuenta las cuotas del préstamo, lo que le hizo requerir a la compradora para que procediera a la cancelación inmediata del mismo. El 13 de junio de 2008 la actora no compareció en la Notaría del Señor Molina a retirar el pagaré puesto a su disposición incumpliendo además la escritura de compraventa ya que se había quedado con la cantidad retenida para subrogarse en la hipoteca del Banco Santander y además tenía que abonarle el resto del precio por lo que requirió al Notario para que levantara acta de la incomparecencia. A todo esto añade que era imposible que la actora cumpliera puesto que la persona que le representaba Sra. Fátima no tenía poder suficiente para actuar de forma solidaria, luego ni canceló la hipoteca a favor del Banco de Santander ni podía comparecer a la notaria a cancelar la hipoteca de seguridad y que le fuera entregado el pagaré. Añadiendo que los pagarés no han sido descontados sino pignorados.

CUARTO.- La Sentencia de Instancia mantiene que de la documental aportada se deriva que los pagarés entregados por la actora estaban pignorados y no descontados. Que el 13 de junio de 2008 la compradora no había pagado los 7.269.334,06.-€ retenidos del precio para el pago del préstamo hipotecario del Banco de Santander, ni las amortizaciones que tuvo que pagar la demandada y pese a ello ésta puso a su disposición a través del Banco de Andalucía el pagaré que vencía el día siguiente. En el caso de que el Banco de Santander no aceptara la subrogación la compradora estaba obligada al pago inmediato y el 20 de junio de 2008 tampoco había pagado ninguna cantidad ni las liquidaciones de intereses, con el resultado que el 11 de julio de 2008 la demandada abonó al Banco de Santander casi 3 millones de euros y canceló parcialmente la hipoteca sobre la registral 47.012, sin que el actor hubiera hecho ningún ofrecimiento para proceder a la cancelación de la hipoteca de seguridad sobre la finca 931. Por ello acreditado el incumplimiento de la actora en las obligaciones que le incumbían la demanda ha de ser desestimada.

QUINTO.- La mercantil actora interpone recurso de apelación alegando hechos erróneos en la sentencia: Denuncia que no se ha descrito exactamente el objeto de la compra-venta, quien redactó el contrato, quien es el tenedor de los pagarés (que es la vendedora y no la compradora), la independencia jurídica de la actora, el supuesto impago de los pagarés que no es tal sino su sustitución al no poderse firmar la escritura. Respecto al pago del préstamo garantizado con hipoteca del Banco de Santander manifiesta que tampoco incumplió sus obligaciones, como se dice en la Sentencia, puesto que en la escritura se obligaba a satisfacer las amortizaciones, en el supuesto de que el banco no admitiera su subrogación. Amortizaciones que no realiza durante el tiempo que tarda el Banco en notificarle que no consiente la misma. Desde la firma de la escritura de compra-venta hasta que el Banco de Santander le comunica que no admite la subrogación el 6 de marzo de 2008 pasan casi dos meses y el 6 de mayo la demandada le requiere para la liquidación de la hipoteca e inmediatamente se le contesta que están tratando el tema con el banco y que le restituirá el coste de la dilación y ese mismo día 6 de mayo la demandada gira factura por los intereses de la hipoteca correspondiente entre 15 de enero de 2008 y 9 de marzo de 2008 por importe de 60.451,78.-€ (documento 27 de la demanda y que se abonan el 9 de mayo) y el 11 de julio de 2008 la demandada cancela anticipadamente sin notificárselo, parte de la hipoteca que grava la finca. Finalmente la demandante cancela el resto de la hipoteca el 23 de septiembre de 2008. Añadiendo en resumen que en la escritura de compraventa no se puso término ni plazo para la subrogación o cancelación de la obligación, ni la entrega del pagaré finalmente abonado por ella estaba supeditada a la cancelación del préstamo hipotecario del Banco de Santander.

Respecto a dicho pagaré que según la Juez de Instancia la parte compradora debía pagar a su vencimiento, en la escritura lo que se pactaba era que se devolvería a la compradora puesto que era una cantidad que se había pagado en exceso y sin embargo la vendedora no sólo no cumple con dicho reintegro sino que incumple asimismo todo aquello que se había pactado en la escritura en el supuesto de que la empresa vendedora no devolvieran el pagaré. Y en lugar de realizar lo pactado, el 14 de junio de 2008 la demandada cobra indebidamente el pagaré. Continúa diciendo que la sentencia, refiriéndose a las actas de requerimiento para que la demandante compareciera ante la Notaria del Sr. Molina confunde las dos operaciones, compraventa e hipoteca de seguridad, que sin embargo son dos negocios diferentes ya que no existe cláusula alguna que haga condicionar la eficacia de la compra-venta a la hipoteca de seguridad. Esta se constituyó en garantía de la obligación de reintegro a Alcalá 120 Promoción y Gestión Inmobiliaria S.L. del pagaré con vencimiento 14 de junio de 2008 y para el cumplimiento de la obligación anterior de los gastos de urbanización pendientes que corresponden a las parcelas objeto de compraventa y que debe realizar Obras y Vías, S.A. Luego la devolución del pagaré no viene condicionada a que se otorgue previamente una escritura de cancelación de la hipoteca de seguridad.

Añade que la vendedora pretendió cambiar el contenido de la cláusula ya acordada en la estipulación segunda de la compra-venta exigiendo que fuera en una Notaria diferente y que en ese acto se hiciera la liquidación del préstamo hipotecario del banco de Santander y sin embargo, no estaba autorizada para alterar unilateralmente lo acordado. Tampoco fue puesto a disposición de la demandante el pagaré en dicha Notaria ya que éste estaba en posesión del banco de Andalucía desde el 27 de noviembre de 2006 en virtud de póliza de cuenta de crédito suscrita por la demandada, por lo que el banco no devolvió el pagaré ya que la demandada no le pagó los 16 millones de euros que le debía. El 14 de junio de 2008 llegado el vencimiento de la póliza y del pagaré el Banco de Andalucía ejecutó su contragarantía y presentó al cobro el pagaré como se acreditó por el documento 18 de la demanda que es el Certificado de Caixa Catalunya que prueba que fue cargado en la cuenta de la demandante. Por todo ello tampoco fue incumplido lo previsto en la hipoteca de seguridad puesto que son negocios jurídicos distintos de la compra- venta ya que cada uno tiene su propia causa y que por tanto no son obligaciones recíprocas. La contraprestación de la compra- venta es el pago del precio y la entrega de la cosa mientras que en la hipoteca la causa es garantizar la obligación principal teniendo la obligación garantizada autonomía. Y la demandada no se personó cuando estaba previsto, a devolver el pagaré y por tanto el documento que es hábil para la cancelación de hipoteca no ha sido entregado. Por todo ello entiende que debe de revocarse la resolución recurrida.

SEXTO.- La sociedad demandada se opuso al recurso reiterando lo ya dicho en la contestación a la demanda relativo a las operaciones fraudulentas como dice que es la propia demanda y mantiene que todo lo que afirma la sentencia ha sido probado en el procedimiento y que lo manifestado por la actora o es irrelevante o no se corresponde con la realidad. Añade que de los 45.188.332,30.-€ de la compra-venta la actora únicamente desembolsó los 2.320.000.-€ iniciales. Que incumplió la obligación de pago al Banco de Santander, habiéndole requerido en ocho ocasiones exigiéndole el cumplimiento. Además el 9 de junio de 2008 el Banco de Santander cobra a la demandada 93.861,84.-€ por la hipoteca como se acredita en el documento nº 19 de la contestación y que aún no ha sido abonado por la actora ni deducida de la suma reclamada. Que el pagaré fue cobrado por el Banco de Andalucía que era su tenedor legítimo.

Igualmente el 9 de junio de 2008 le envió requerimiento a fin de abonar la totalidad del precio pendiente y advirtiendo que en el momento del pago se entregaría el pagaré descrito en la citada estipulación segunda todo ello en la Notaria del Sr. Molina. En el acta de 10 de junio de 2008 la demandante contesta al acta de requerimiento de Tuvalu Gestión S.L. en la que interviene la Sra. Fátima como Consejera Delegada cuando realmente era Consejera Delegada Mancomunada y comunica que el pago y entrega del pagaré se realizaría en la Notaria del Sr. López Durán, omitiendo todo lo referente a la obligación por parte de la demandante de abonar la totalidad del precio pendiente y a los gastos pagados por la demandada al Banco de Santander. El 13 de junio de 2008 la demandante no comparece en la Notaria del Sr. Molina a retirar el pagaré puesto a su disposición ni a pagar los 3.681.366,24.-€ que adeudaba a la demandada ni al Banco de Santander lo que debía por el préstamo hipotecario, por lo que estima que debe de confirmarse la Sentencia apelada.

SEPTIMO.- El Código Civil no contiene una regulación sistemática de las obligaciones bilaterales; pero, con la denominación de "recíprocas", se ocupa de ellas en preceptos dispersos, al objeto de disciplinar algunas de las peculiares consecuencias que se derivan de la propia reciprocidad y dotan a la categoría de su específica tipicidad. Todas ellas guardan relación con el cumplimiento correlativo de las prestaciones interdependientes. La doctrina suele citar como efectos característicos de esta clase de obligaciones: el especial régimen de constitución en mora regulado en el último párrafo del art. 1100 del Código Civil , la excepción de incumplimiento contractual o contrato no cumplido, la resolución del contrato por incumplimiento establecida en el art. 1124 del mismo cuerpo legal y la incidencia en el reparto de los riesgos por pérdida de la cosa o imposibilidad sobrevenida de la prestación. Algunos autores reducen a tres estos efectos, sea considerando la excepción de incumplimiento contractual y la regla sobre iniciación y compensación de la mora simples manifestaciones del principio de simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, sea subsumiendo en el efecto resolutorio de la obligación bilateral, tanto el incumplimiento imputable, como la imposibilidad fortuita de la prestación a cargo de una de las partes.

La simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones bilaterales es consecuencia de la proyección de su interdependencia o mutua condicionalidad a la ejecución del programa prestacional. Como se ha apuntado, "las obligaciones recíprocas son, por su propia naturaleza, obligaciones de cumplimiento simultáneo, porque la satisfacción de las partes se realiza en el mismo momento. Ambas prestaciones traen causa de la respectiva, y si una queda incumplida la otra carece de causa". La jurisprudencia ha sancionado esta regla, considerándola manifestación del sinalagma funcional que preside el desarrollo de la relación obligacional. Así ha declarado que el cumplimiento de las obligaciones recíprocas debe llevarse a cabo de modo simultáneo ( SSTS de 9 de diciembre de 1988 , 10 de noviembre de 1993 y 18 de noviembre de 1994 ).

Es norma en las obligaciones recíprocas, dice la sentencia de nuestro TS de 27 de diciembre de 1990 , que "nadie puede exigir sin haber cumplido". Y es que, como asimismo señala la sentencia de 4 de diciembre de 1993 , en esta clase de obligaciones "y por la dinámica del sinalagma funcional, la parte que no ha cumplido la obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya"; y, de hacerlo, "ésta siempre podrá oponerse a ello, alegando la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus)". Desconocerle tal oposición equivaldría a imponerle un inexigible cumplimiento anticipado. En cuanto a los requisitos para determinar la existencia del supuesto de non adimpleti contractus, la Jurisprudencia tiene sobradamente reconocido que la existencia de un incumplimiento contractual total basta con acreditar la concurrencia de los siguientes presupuestos de hecho:

1º.- La existencia de una relación jurídica sobre un bien o servicio, y

2º.- La imposibilidad de darle a dicho bien el destino perseguido y que motivó el encargo, por cuanto el incumplimiento habrá de ser total y patente.

En el caso de la compraventa, negocio jurídico aquí estudiado, la contraprestación a la entrega de la cosa en las condiciones pactadas es el pago del precio, y en el litigio que ahora nos ocupa como desarrollaremos a continuación, el precio ha sido pagado por la demandante que solicita la devolución de lo pagado en exceso. A los efectos tratados es indiferente que dicho precio se haya pagado a entidades Bancarias al haber entregado la demandada los pagarés como garantía de operaciones de crédito pignorándolos. La hipoteca de seguridad es un negocio jurídico distinto que en este caso garantiza tanto el cumplimiento de las condiciones urbanísticas como la devolución de un pagaré y para la cancelación exige el cumplimiento de las condiciones acordadas en la misma. Pero que no es objeto de este procedimiento ya que la hipotecante Tuvalu Gestión S.L. no es parte del mismo.

OCTAVO.- Aplicando estos criterios y después de revisadas íntegramente las actuaciones por este Tribunal, entrando en el recurso, hay que decir que la alegación de hechos erróneos únicamente es sustancial en lo que a continuación dejaremos plasmado. Para ello, debemos estudiar la escritura de compraventa que finalmente otorgaron las partes, el 15 de enero de 2008 ante el Notario de Madrid D. Juan López Durán con el nº 70 de su protocolo.

En ella se pactó el precio que fue de 45.188.332,30.-€, I.V.A. incluido. De dicha cantidad 2.320.000.-€ se declaran recibidos, 15.958.816.-€ se entregan en el acto, mediante un cheque bancario a favor de la vendedora y que se le entrega para satisfacer el pagaré no avalado emitido el 14 de diciembre de 2005, pagaré que la parte compradora declara haber recibido de la vendedora a su satisfacción, otros 15.958.816.-€ los retiene la parte compradora con objeto de pagar a su vencimiento el pagaré avalado por el Banco de Sabadell, 7.269.335,60.-€ los retiene la compradora para liquidar un préstamo con garantía hipotecaria del Banco de Santander y los restantes 3.681.366,24.-€ se aplazan para ser satisfecho el 13 de junio de 2008 y cuyo pago queda condicionado a que la vendedora devolviera a la compradora un pagaré por importe de 15.948.816.-€ emitido el 14 de diciembre de 2005 y con vencimiento el 14 de junio de 2008 (serie 107 nº 6281607).

Respecto a este último pago y la devolución del pagaré en la escritura se acordaba expresamente: "e.2).- Pactan expresamente las partes a los efectos del apartado e.1 anterior, que a la fecha límite e improrrogable que determinan para el día 13 de Junio de 2.008 (es decir, un día antes del vencimiento del mencionado pagaré, fotocopia del cual ha quedado unido a esta escritura), y para hacer constar el cumplimiento de lo pactado; las partes contratantes, comparecerán ante el Notario autorizante de esta escritura o el que de mutuo acuerdo designen, para otorgar la pertinente escritura en la cual se recoja la entrega por parte de la vendedora y la recepción por la Entidad compradora de repetido pagaré; y a su vez, quede justificado por parte de la compradora "Alcalá 120 Promociones y Gestión Inmobiliaria, S.L. "el pago de la cantidad aplazada y aludida en este apartado e) (es decir, la suma de 3.681.366,24 €), mediante el citado cheque bancario; de forma tal, que en dicho momento, ambas partes, se declaren por satisfechas por los conceptos indicados, otorgando la vendedora carta de pago y sin que nada tengan que reclamarse por razón de esta escritura.

e.3).- De igual forma, pactan expresamente los comparecientes, según intervienen, que si llegada la fecha límite fijada para el día 13 de Junio de 2.007, y la Entidad vendedora "Obras y Vías, S.A.", no tuviera en su poder el citado pagaré y por tanto, no pueda hacer entrega del mismo a la compradora (y consecuentemente, dicha vendedora a su vez, no pueda cumplir su obligación de pago, condicionado por el citado incumplimiento de la vendedora), la Mercantil "Alcalá 120 Promociones y Gestión Inmobiliaria, S.L.", requerirá notarialmente a la vendedora "Obras y Vías, S.A.", en el plazo de siete días a contar desde el día 13 de Junio de 2.008, a fin de que comparezca ante Notario en el plazo de otros siete días (a contar desde el día de la notificación del requerimiento interesado) y haga entrega del mencionado pagaré a la vendedora, a fin de otorgarse la escritura citada en el apartado anterior, dándose cumplimiento a todo lo pactado.

e.4).- También de forma expresa pactan las partes, que si practicado el requerimiento notarial por parte de la compradora, y la vendedora, en la forma y plazos indicados, no atendiera la petición y comparecencia a los efectos antes indicados, la parte compradora, quedará exonerada y por tanto, no abonará la citada cantidad -cuyo pago se ha condicionado suspensivamente- de TRES MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y UN MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (3.681.366,24 €), ya que, el citado pagaré, llegado su vencimiento y presentado para su pago sería atendido por "Alcalá 120 Promociones y Gestión Inmobiliaria, S.L."; por lo que llegado tal momento, para justificar el pago de la indicada suma, bastará que la Entidad compradora "Alcalá 120 Promociones y Gestión Inmobiliaria, S.L.", comparezca ante Notario y otorgue documento público en el cual, se haga constar que el pagaré tantas veces aludido obra en poder de la misma por haber sido pagado a su vencimiento, sirviendo la tenencia del pagaré para la acreditación del pago del precio aludido de esta venta; de forma, que las partes desde ahora consienten que para justificar aludido pago, sirva el otorgamiento de la escritura mencionada, la cual, junto con el requerimiento infructuoso a que se refiere este apartado, servirá para acreditar el incumplimiento de la parte vendedora de lo pactado al respecto, y el pago de todo lo adeudado por la compradora.

En el presente supuesto "Alcalá 120 Promociones y Gestión Inmobiliaria, S.L.", quedará igualmente facultada para ejecutar la hipoteca que se constituirá por la Entidad "Tuvalu Gestión, S.L.", Unipersonal, en el día de hoy, ante mí, y en garantía de la citada obligación.

e.5).- Finalmente las partes, siempre según concurren, acuerdan, que a voluntad unilateral y expresa de la parte vendedora, ésta podrá en cualquier fecha anterior al día 13 de Junio de 2.008, solicitar y requerir por acta notarial a la Entidad compradora, para que esta adelante el pago del citado precio aplazado ascendente a TRES MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y UN MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (3.681.366,24 €); siempre que se otorgue la correspondiente escritura que contenga los términos citados en el apartado e.2).- anterior, conforme a lo que se establece en el párrafo siguiente.

En dicho requerimiento notarial, se emplazará a la parte compradora para el otorgamiento de aludida escritura, y se hará constar el ofrecimiento y cumplimiento de la entrega o puesta a disposición del pagaré referenciado, la obligación del pago del precio aplazado aludido, Notario autorizante de la escritura, domicilio del mismo, hora y el día de la firma, que en todo caso, no podrá ser superior a un plazo de siete días contados desde la práctica del requerimiento a la sociedad compradora. "

Esta cláusula se transcribe igualmente en la escritura de constitución de la hipoteca de seguridad que garantiza la devolución del pagaré citado anteriormente y otorgada ante el Notario de Madrid D. Juan López Durán el 15 de enero de 2008 con el nº 73 de su protocolo a la que comparecen las partes y la de su hipotecante "Tuvalu Gestión S.L.".

NOVENO.- No obstante lo pactado en la cláusula transcrita en el Fundamento Jurídico anterior resulta que la Sociedad demandada requirió a la actora el 5 de junio de 2008 (Doc. nº 14 de la demanda folio 182) para que el 13 de junio compareciera en la Notaría del Notario requiriente Sr. Molina a fin de retirar el pagaré que va a poner a su disposición. Cuando no hay duda alguna que la entrega del pagaré debía hacerse en la notaría del Sr. López Durán o en el que de mutuo acuerdo eligiesen. Luego, llegado el 13 de junio en lugar de comparecer en dicha notaria según lo convenido comparece ante el Sr. Molina (Doc nº 13 de la contestación a la demanda folio 327) para manifestar lo que era obvio y es que la otra parte no había comparecido ya que lo hizo en la notaria del Sr. Duran (Doc. nº 17 de la demanda, folio 195). A ello añade que pone el pagaré a disposición de la actora. Sin embargo, dicho pagaré que estaba pignorado al Banco de Andalucía, en garantía de una cuenta de crédito concedido a la demandada (Doc nº 15 de la contestación, folio 329) que vence el mismo día que el pagaré y por importe de 16.000.000.-€ es presentado al cobro al día siguiente por el Banco de Andalucía (se supone que por el impago de la póliza por su deudor, la demandada) a la actora que lo paga ya que se lo cargan en su cuenta de Caixa Catalunya (como consta tanto en el Doc nº 18 de la demanda, folio 200, como en la contestación del oficio enviado por Caixa Catalunya (folio 634), pero además la demandada en su propio escrito de conclusiones (folio 731) manifiesta que "la testifical de Caixa Catalunya, se trata de una prueba innecesaria ya que el pago de dicho pagaré ha sido expresamente admitida por esta parte en su contestación (pág. 22)..." Así mismo, admite igualmente que el pagaré (folio 731 vuelto) estaba en poder del Banco de Andalucía pignorado y que era su tenedor legítimo y que en ningún momento dejó de tener su posesión física.

Una vez pagado el pagaré ambas partes comparecen el 20 de junio de 2008 ante el Notario Sr. Durán (Doc. nº 19 de la demanda, folio 201) y en este acto Obras y Vías dice que comparece para cumplir lo dispuesto en la escritura pero que es condición previa la liquidación de la hipoteca del Banco de Santander. Mientras que Alcalá 120 Promoción y Gestión Inmobiliaria S.L. manifiesta que no se otorga porque Obras y Vias no aporta ni exhibe el pagaré ya que fue satisfecho por ella misma.

Posteriormente y respecto a este mismo asunto y una vez cancelada la hipoteca del Banco de Santander el 23 de septiembre de 2008, la actora envió dos burofax de 29 de septiembre de 2008 y 4 de noviembre de 2008 a la demandada para que cumpliera con sus compromisos (folios 223 y 227). El 26 de febrero de 2009, Obras y Vías, S.A. responde que no cumple ya que no le han pagado lo abonado por ella al Banco de Santander, manteniendo que ha pagado más de 1.500.- € diarios sin concretar la cantidad total.

DECIMO.- Pues bien, de acuerdo con lo pactado, la demandada, incumplió las citadas obligaciones cuando requirió a la actora el cinco de junio para hacer la entrega del pagaré y recibir la parte del precio aplazado, y no compareció el 13 de junio a la Notaria de D. Juan López Durán, como se había comprometido a hacerlo o bien en dicha Notaria de D. Juan López Durán o bien en la que se designara de mutuo acuerdo por las partes y en lugar de acudir a dicha Notaria compareció ante la del Sr. Molina Stranz. A ello hay que añadir que el día trece de junio cuando comparece ante ese mismo Notario y requiere a la actora con el mismo objeto, no consta que compareciera igualmente el representante del Banco de Andalucía donde estaba pignorado el pagaré que debían devolver como se reconoce por la propia Vías y Obras, S.A.

Reiteramos por tanto que dicho pagaré se encontraba en poder del Banco de Andalucía como garantía de una cuenta de crédito concedida a la demandada por importe de 16.000.000.-€ con vencimiento el 14 de junio de 2008 todo ello resulta del Doc. nº 15 aportado por la propia demandada y que obra al folio 329. Al día siguiente dicho pagaré fue presentado al cobro para su pago por la actora que efectivamente lo abonó como resulta del Doc. nº 18 (folio 200) de la demanda, en el que consta la certificación de la Caixa de Cataluña que prueba el pago del mismo, como tambien hemos dicho. El hecho cierto y reconocido por la propia demandada en su escrito de contestación a la demanda, es que el pagaré se pagó por la actora a su vencimiento; y aunque efectivamente se abonó al Banco de Andalucía que era su tenedor, la razón de ello era que se había entregado en garantía de la cuenta de crédito concedida a la demandada por importe de 16.000.000.-€ a la que ya hemos hecho referencia.

Todo ello prueba el pago en exceso en el precio de la compraventa fijado en la escritura. Del acta otorgada el día 20 de Junio ante el Notario Sr. López Durán y a la que asisten las dos partes, se refleja que la vendedora ha abonado el pagaré que vencía el 14 de junio de 2008, por lo que lógicamente la compradora no podía entregarlo. Por tanto, tampoco se podía cancelar la hipoteca de seguridad, independientemente que Doña. Fátima tuviera o no facultad para cancelar la citada hipoteca.

Hay que decir también que del material probatorio obrante en el procedimiento y de todo lo manifestado por las partes se constata que la parte compradora y demandante también incumplió lo pactado en la escritura en lo referente al pago al Banco de Santander de la totalidad del préstamo con garantía hipotecaria adeudado ya que no lo realiza hasta el 23 de septiembre de 2008 lo que obligó a la demandada a continuar con los pagos que culminaron en la escritura de pago parcial del préstamo y cancelación parcial de la hipoteca. Sin embargo el 23 de septiembre de 2008 Alcalá 120 Promoción y Gestión Inmobiliaria S.L. abonó al Banco de Santander el resto de la hipoteca del Banco de Santander y en la presentación de la demanda dedujo las cantidades abonadas por la demandada de la reclamación allanándose después a descontar las cantidades pagadas en exceso por aquella.

Sentadas estas premisas resulta que una vez cancelado el préstamo hipotecario del Banco de Santander antes de la presentación de la demanda y quedando pendientes únicamente los gastos e intereses abonados por la demandada que la actora ha consentido expresamente que se compensen de la cantidad que se le adeuda, la actora ha abonado 9.251.349,30.-€ en exceso, como consecuencia del pago del pagaré de 15.958.816.-€ librado el 14 de diciembre de 2005 con vencimiento el 14 de junio de 2008 que la demandada se había comprometido a devolver a la actora y que obviamente no debía pagar esta, ya que la propia demandada garantizaba con una hipoteca de seguridad el posible incumplimiento y así se manifiesta en la escritura. Hipoteca de seguridad que como también hemos dejado dicho no es objeto de este procedimiento ya que la sociedad hipotecante no es parte del mismo. Procede por tanto admitir parcialmente la demanda ya que después de deducir del pagaré mencionado, el precio aplazado que no se había abonado, y las cantidades pagadas por la sociedad demandada al Banco de Santander, restan los 9.251.349,30.-€ que Alcalá 120 ha abonado en exceso.

UNDECIMO.- Al estimarse sustancialmente la demanda procedería la imposición de las costas de la Instancia a la Sociedad demandada, ahora bien, ya que los Tribunales al lado de los criterios legales de vencimiento y distribución entienden el de estimación sustancial o esencial parangonable en sus efectos al criterio de plena estimación, que se puede sintetizar en la existencia de un cuasivencimiento operativo cuando existiese una leve diferencia entre lo pedido y lo concedido ( STS de 9 de febrero de 2006 ). Ahora bien, en este caso aunque se produce una estimación parcial, en la que la diferencia cuantitativa no es muy relevante, debemos considerar la sustancialidad de la diferencia no sólo y tanto en relación con lo pedido como sobre todo en el hecho de que la diferencia proviene del incumplimiento parcial de la demandante en la compraventa objeto de esta litis. Por ello no se imponen las costas de la Instancia a ninguna de las partes. Respecto a las de la alzada la estimación del recurso conlleva la no imposición de las mismas, todo ello de acuerdo con lo previsto en los artículos 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación mantenido en esta Instancia por la representación procesal de Alcalá 120 Promoción y Gestión Inmobiliaria S.L. contra la Sentencia dictada el 30 de abril de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid en los Autos de Juicio Ordinario nº 637/2009, a que este rollo se contrae, revocamos dicha resolución y acordamos estimar parcialmente la demanda formulada por la entidad apelante contra Obras y Vías S.A. a quien condenamos a que pague la cantidad de 9.251.349,30.-€. Más los intereses legales de dicha cantidad desde la presentación de la demanda. Sin hacer especial imposición de las costas devengadas en esta alzada, ni las de la Instancia.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En M adrid, a